作者：李鹏飞

来源：浙江大学融资租赁研究中心（ID：zju-rzzl）

《民法典》颁布以后，我写了两篇心得，部分观点都在心得里有，所以有些地方不展开。

接下来，先讲一个故事。在宋朝元初的时候，我们楷书四大家之一赵孟頫想娶妾，文人比较委婉，就给老婆管道升写了一首诗，说：你看看苏轼、王献之，他们都娶妾了，以后你还居正室，我娶个妾行不行？后来，管道升回了他一首诗，就是历史上著名的这首《我侬词》。词的核心部分，就是说：我们原来是两堆泥，打碎以后又拼一起，又和在一起，你中有我，我中有你。后来据说赵孟頫看到这首词之后打消了娶妾的念头，两个人过上了幸福的生活。

为什么讲这个故事？这个故事，是我在写完心得、跟同行交流后，对《民法典》之于融资租赁行业影响的一个最大感受。从《民法典》的规定来看，要想理解《民法典》对融资租赁行业的调整，必须要打破固有观念。下面我就从四个方面来讲：

第一方面，我们要打破什么观念？不是融资租赁被传统担保物权吸收，而是担保物权发生了变化。

石柱华律师提到《民法典》草案上会说明，还有《民法典》规定。从说明和《民法典》规定的逻辑来看，现在担保物权已经不是我们观念中的担保物权，它发生了革命性的变化。主要在哪儿？现在的担保物权，分为两部分：一部分是典型担保，就是传统上抵、质押；另一部分是融资租赁、所有权保留等。也就是说，在理解融资租赁纳入担保物权的时候，一定不能以我们传统上对抵押、质押运行规则的理解融资租赁，而是要以融资租赁本身就是担保物权，它有自己的规则来理解新的担保物权——这是一个基本的逻辑前提。

我在第二篇心得中提到过，在《民法典》框架下，出租人对于租赁物的所有权，参照功能主义担保的提法，可以称为“功能主义所有权”。这种所有权有四个重要特点：

一是，首先适用融资租赁规则。《民法典》融资租赁的规定基本上引用《合同法》和司法解释的规定。按照法律适用规则——特别规则优于一般原则，优先适用融资租赁26条规定，不展开。

二是，登记对抗主义。来看《民法典》第745条。关于这一条，《民法典》刚公布的时候，从行业角度来讲，感觉比较兴奋。我们行业长期以来呼吁：作为不占有租赁物的第三方，出租人的所有权如何保护。根据745条，未经登记，不得对抗善意第三人，乍一看，我们长期呼吁的所有权保护，有了回应；但仔细来看，这句话“未经登记，不得对抗善意第三人”，在《民法典》中出现七次——特殊动产登记、动产抵押登记、土地承包经营权、土地承包经营权上的经营权、地役权、所有权保留，最后一个是我们今天的融资租赁，三个新增，四个保留，我们可以类比的就是动产抵押登记。

从动产抵押登记对抗规则来看，动产抵押登记对抗从来解决不是“单纯的物权保护问题”，而是“物权保护、善意取得”两个制度的平衡问题，也就是“交易安全、物的流通”两个平衡的问题。所以，深究这一条的落脚点应该是“善意”两个字。

去年下半年，上海高院关于租赁物所有权保护出了一个文件。在“善意”的界定上：一是通过主体界定，把具有中登网查询义务的主体扩大到各类金融和类金融公司，这是第一个解决善意的方法。第二个解决善意的规则：按照这个文件，所有权登记对抗的对象，包括所有权，包括抵押权、质押权。由此来看，也契合了我们一元化担保物权和一元化动产登记的大趋势。只要做了租赁物所有权登记，对抗的就不仅是其他所有权，还有传统典型的担保物权类型。

三是，破产财产的尴尬。作为从业者，在面临破产案件的时候，我们都面临一种纠结——从融资租赁司法解释的角度来看，在承租人破产时，我们可以：一是主张取回租赁物，二是主张全部债权。这时候我们就面临一个选择，到底是主张租赁物+租赁物变现后的价值，还是主张我们全部债权+保留租赁物所有权？不仅我们在纠结，很多破产管理人对融资租赁不了解，也在纠结。如果把我们对租赁物的权利理解为功能主义所有权，这个问题就迎刃而解。

为什么？功能主义所有权，首先我们有所有权，租赁物的变现价值应该都归出租人，同时，按照担保物权的破产清算规则，租赁物变现之后的债权按一般债权来申报。由此，按照功能主义所有权的角度理解，破产时出租人作为有担保债权人保护有了充分法律依据。

该条为什么删掉了“租赁物不属于破产财产”的规定，我非常赞同石律师的观点。原来把它规定在《合同法》里，有一定的时代背景，从目前的法律体系来看，《破产法》明确规定了所谓的破产财产是破产时债务人的合法财产。按照这个逻辑继续推演，租赁物本身就是出租人的合法财产，不属于破产债务人合法财产，自然也不是破产财产，所以这本身就是一个不需要规定的问题。

四是，取回权的问题。之前，有人会问，既然租赁物是出租人的，为什么变现价值超出出租人债权的部分要归承租人？单纯从所有权来讲很比较难跟解释通，如果按照担保物权的规则来理解，这个问题也是迎刃而解。为什么？按照担保物权的规则，超出债权的部分当然要多退少补。

这里讲一个案子，这家融资租赁公司跟我们很多公司一样，把承租人记账凭证中的信息，包括固定资产编号、财产原值净值，作为租赁物锁定工具。法院审查下来：（1）这些信息本身就是承租人提供，是一种财务记帐凭证；（2）租赁合同约定：承租人提供所有权的凭证原件、购货合同、发票、保险凭证，但出租人没有收集；（3）出租人没有实地考察。通过这些，法院认定，能够认定的租赁物仅有1500万，在此情况下出租人放款1.5亿，不构成融资租赁关系。

具体到融资租赁业务中，不管是从对抗善意第三人的角度，还是从与承租人建立融资租赁关系的角度，基础都是出租人对租赁物权属的确认。从动产角度看，对于确权确值材料，按照最高院买卖合同司法解释，一般提供了发票就可以推定所有权。据了解，金租公司主要看的就是合同和发票；跟商租同仁交流也发现，有一些商租公司，不验收租赁物合同、发票，还有一些公司收5%或10%，象征性的就可以。这里涉及到的问题就是刚才石律师提到的，多少比例的租赁物会影响到我们整个融资租赁合同性质认定的问题，我的建议是不少于60%。

第二方面，通谋虚伪的问题。前面主要对《民法典》融资租赁这一章节的一个总体判断。下面，来看通谋虚伪原则。

刚才两位老师都讲了通谋虚伪原则，为什么谈到这个问题？来看第737条“当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效”。单看这一条，似乎没法跟通谋虚伪规则联系起来，而且在最初征求意见稿的时候，这里面还有几个字，当事人以虚构租赁物方式掩盖非法目的订立的融资租赁合同无效。征求意见时，我的建议是，非法目的没有必要再单独规定。正式版出来后，非法目的删掉了。删掉后怎么理解？是直接适用合同无效规则，一切归零，还是适用通谋虚伪的规则，评价隐藏行为？

这一点，跟同业也讨论的比较激烈，因为它的影响非常重大，我先不说结论。先看一个案件，搜索通谋虚伪的案子，在融资租赁纠纷项下一共有七八个，但大部分是不构成通谋虚伪的。构成通谋虚伪的主要有这两个案子：一个是经过一、二、再审的案子，这个案子是承租人起诉，诉请确认租赁合同无效，确认出租人不享有物权。来看法院的处理：一审法院的观点是名为融资租赁实为企业间借贷，无效，支持了承租人的诉请，两条都支持了；二审法院注意到了融资租赁司法解释，认为，如果不构成融资租赁关系，以实际构成的法律关系来认定，评价了融资租赁掩盖下的真实行为；最高院再审时，上诉的时候，从是否存在融物的事实来认定，这一块我不多讲，为什么？因为跟刚才的案子本质和逻辑一样，因为租赁公司没有核实租赁物的相关合同、发票，合同、发票存在虚假情况，所以法院认定不构成融物，同时，案件中还有价值判断，最终认定实际存在的租赁物只有1700万，但是融资金额是1.5亿，是10倍，所以法院认为这个融资租赁合同已偏离了融资租赁的本质。关于比例，更多的不是一个法律问题，是一个司法问题，是司法认定的问题，就不进一步展开。

再看法律后果，建立融资租赁关系时，承租人提供了相应的发票，但是出租人没有认真核实，最终最高法院直接从双方客观表现来看，认定没有融资的实质，构成通谋虚伪。如果能够证明承租人存在欺骗行为，那么就变成了欺诈，就是可撤销合同，欺诈和通谋虚伪的区别在哪里？主要还是举证的问题。最高法院按照通谋虚伪的规则，评价了以通谋虚伪掩盖了民间借贷行为，根据《合同法》的第52条关于合同无效的几条规定逐项评价，最后认定借贷行为并不存在无效的情形，撤销一审法院“确认租赁合同无效”判决，确认出租人不享有物权，这符合司法解释的逻辑。

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原标题：民法典系列专刊|李鹏飞：《民法典》里的新概念、新思路与新应对（上篇）

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