作者：中山大学董淳锷

来源：浙江大学融资租赁研究中心（ID：zju-rzzl）

接下来一起讨论最后一个问题，即《民法典》合同编实质性的修改一些具体制度。第一是在合同订立问题上，合同成立要求要约、承诺，达成一致，意思表达一致，形成一个共同约定。这是既往的制度，《民法典》的合同编对此没有太大改变。如果说，《民法典》的合同编对合同订立问题有什么实质性的修改或补充的话，那就是加入了预约合同制度。这是1999年的《合同法》没有的。2014年的买卖合同的司法解释，把这个制度加进去了。所谓的预约合同是指当事人约定将来一段时间内要订立一份正式的合同，事先签订一份预定书、认购书或者意向书，名目可能有很多种，整体上它的目的不是直接约定买卖的具体条件，而是确定一个愿意交易的共识，一段时间后再签订正式合同。需要考虑的是，一段时间后如果一方后悔了，不愿意签正式合同了，怎么办？从实践的角度来讲很容易出现一个问题，我跟你签了一个意向书以后，基于对你的信任，我可能提前投入很多东西，买了原材料，做了很多准备，投入很多成本，一段时间后，你无缘无故说不订立合同了，我会遭受一些损失。从2014年的买卖合同司法解释，到这次《民法典》都规定了，违反了预约合同约定需承担违约责任。目前来讲稍微有点争议是预约合同的违约责任包括哪些形式、哪些内容。一种说法是守约人能不能强制要求违约人订立本约合同，问题是强制订立，有没有可行性？一种说法是，这个时候的违约责任可能要看你在订立和履行预约合同的时候有没有遭受损失，对方不订立了，你是不是已经实质性投入一些成本，遭受了损失，如果有，能不能让对方给予赔偿。

我们的建议，企业在订立合同意向书的时候，如果希望它具有预约合同性质，而且预判在订立合同之后本方需要做一些实质性的投入，那么在合同内容里，本方可能会做什么事情，最好把它写清楚，甚至有可能就约定一个条款，将来如果因为对方的原因，本约合同不订立了，在预约合同之后跟履行合同密切相关的一些投入，要求违约方赔款。当然，如果我们预判签了预约合同以后，不需要投入的，反正三个月后不签合同对你来说没有太大损失的，不写也无所谓的，那就简单处理。

在合同效力方面，按1999年的《合同法》规定，合同的效力有几种形态：完全有效、绝对无效，中间还有两种状态：一是可撤消，二是效力待定。另外还有一种未生效的情况。可撤销讲得更多的是一方欺诈，或者显失公平、趁人之危、胁迫的情况下订立的合同。所谓的效力待定更多讲的是无权处分或者无权代理等等。如果从绝对无效的合同判断来讲，1999年的《合同法》主要规定在第52条，第52条规定，一方欺诈订立合同，损害国家利益的，合同无效，如果双方恶意串通损害国家和集体第三人利益的，合同无效，合法形式掩盖非法目的的，合同无效。损害公共利益的合同无效，违反法律、行政法规强制规定的合同无效。这是《合同法》第52条规定的。

到了《民法典》的合同编里，关于合同无效的一般性判断标准，它是上移到了《民法典》总则，关于民事法律行为效力判断的一些规则里去。其中，像恶意串通、损害他人利益的合同，这个条款的基本精神依然存在。还有违背公序良俗合同无效，现在不使用公共利益的概念了。中间这两个条文，一个是违反法律行政法规效力性强制规定的合同无效，合同编里的民法总则里关于法律行为规定的表述似乎更复杂一点，通常来讲这个规则包含的几个要点是：1、强调法律和行政法规，就是全国人大法律和国务院的行政法规，它们才能成为合同有效、无效的判断标准，也排除了地方性立法，排除了部门规章，正常情况下是这样；2、强调强制性规范，排除掉管理性的强制规范，就是刚才我们讲到的类似于资格受理、程序办理等等。当然，从道理上来讲这个都分得清楚，最高法院也在一些司法文件里强调这些东西。

具体到实践操作当中，也还是有模糊的地方。比如在金融领域里，有一些问题全国人大的法律和国务院行政法规可能还没有规定，但国务院的部委规定了，禁止了，这种情况下，如果合同直接违反的是一个部门规章，不是违反法律行政法规，那么狭义地按原来合同规定，或者按现在《民法典》规定的话，是不是这种违法行为就绝对不会导致合同无效？如果一概认为合同不会无效，那就等于这个领域彻底没有立法禁止了，无法实现市场规制目的。但如果简单地认为违反部门规章也可以无效，似乎又跟《合同法》的规定、《民法典》合同编的规定冲突了。我们注意到，辽宁高院出台过一个地方司法指导意见，比较合理，它的意思是，要进一步判断，违反部门规章，在具体内容上是不是同时也损害国家利益或者损害公共利益，或者违背公序良俗，用其他条款做一个协助性判断。另外，这个司法指导意见要规定，要参考上位法的精神，等等。

我们说效力性和管理性的区别，违反管理性，程序性管理的东西不必定无效，违反效力性的强制性规定必定无效。什么样的强制性规定是效力性的，什么样的强制规定是管理性的？理论上说得清楚，道理上说得清楚，但在实践中，也还是有一些争议。比如企业的国有资产转让，一般有几个环节：审批、评估、公开竞价。这三个环节的规定是强制性规定，这个没有异议。关键是，它们是效力性规定还是管理性规定，也就是说如果一个国有资产的转让没有审批或者中间漏了一个评估，或者没有招拍挂，合同有效还是无效？早期似乎没有异议，大家都认为绝对无效去。到了这几年，我们似乎看到有些法院的判决，对于某些环节的缺失不再绝对地按无效处理。理论研究中也有一些观点认为，不能笼统地把上面这些规定理解为效力性规定，他们认为也有管理性规定的意味。

所以我们看到有的案件，中间没有经过评估，程序上确实没有评估，最后如果看结果，没有导致国有资产流失，没有损害企业利益、国家利益的，就把它当成有效合同处理了。效力性规定和管理性规定的区分，最高法院的规定，有一个基本的区分方法，如果一个强制性规定要求某个行为不能做的，是一个禁止性行为，这个行为本身就不能做，你做了，这个行为就无效。如果强制性规定告诉你这个行为本身可以做，但是你要按法律规定的资格、程序、条件来做，那么这个强制性规定通常被当成是一个管理性的强制规定。

接下来的这个条文是通谋虚伪问题。跟这个规定有相似之处的是，《合同法》第52条第三项，规定合法形式掩盖非法目的合同无效。比如阴阳合同、黑白合同问题，我们要达到一个目的，但合同不直接表述真实目的，而是换成另一种说法，这在金融领域也很常见。早些年的时候，比如说企业间借贷，很多借贷行为被包装成不是借贷，就是这种情况。包括也借助过融资租赁，我们见到有的企业。事实上没有租赁物，包装成融资租赁，实际上是一个简单的借贷。大家都知道，在最高法院通过司法解释、通过审判工作会议，表明说对企业间借贷作适度的放松之前，国家对企业间借贷是禁止的。什么意思？早期是一刀切，直接禁止，非金融类的企业不能进行资金借贷，但实践中因为很多中小企业融资困难，企业间拆借很常见，有些基于短期资金周转的需要，一次性的。当然也有一些没有金融牌照，但是私底下以借贷为业的。

后来最高法院通过审判工作会议，通过司法解释的修改，表明适度放宽，如果企业是基于资金周转需要，临时的向另外一个企业拆借，这个时候合同有效。如果没有金融牌照，以借贷为业，这种借贷行为无效，这是到了后来，慢慢修改了。想说明的是，刚讲到的这些行为，按照1999年《合同法》，可能被界定为合法形式掩盖非法目的，而如果被整体认定为合法形式掩盖非法目的，似乎就必须绝对无效了，因为合法形式掩盖非法目的是规定在《合同法》第52条，而那一条就是针对合同绝对无效的规定。

《民法典》的变化是，改用通谋虚伪的制度，不再提合法形式掩盖非法目的，而且对虚伪表示情况下的虚伪表示和被掩盖行为进行区分对待，这种思路，与民法传统理论中对法律规避问题的处理思路基本是一致的，也就是说，把这个问题归为法律解释的问题。按《民法典》规定，在虚伪表示情况下，浮在上面的那个虚假表示无效，被掩盖的真实交易关系，它的效力怎么样，不是必定无效，要看目前法律究竟禁不禁止它，如果禁止，它就是无效，如果没有禁止，它是可能有效的。整体上从表述，从规定来讲，它跟原先的合法形式掩盖非法目的直接无效是做了一个很大的改变。

《合同法》的效力里还有一个可撤销合同的问题。原先可撤消的事由里是欺诈可以撤销合同，一方欺诈，一方订立了合同可以撤销，现在增加了一种，第三人欺诈也可以撤销。按原先规定，乘人之危和显失公平是拆开来作为两个制度，显失公平的合同可以撤销，趁人之危的合同可以撤销，现在《民法典》把这两个东西合到一起了。原先我们说一个合同如果可撤消，完整的表述是可变更、可撤销，当事人可以请求法院变更合同，而不撤销合同，现在统一规定了，就是只有撤销这一种选择，提请法院解决，要么就是撤销，要么就是不撤销，不能取一个中间状态，要求变更。跟合同无效不同的是，在可以撤销的情况下，如果有撤销权的当事人不去提请撤销，我们是默认这个合同继续有效下去的，除非有人去启动一个程序把它否定掉。从理论上来讲，我们把它称为相对有效。需要注意撤销权行使有严格的期限限制，这里列出来了，大家稍微看一下就可以，不详细分析了。

效力待定的问题，效力待定合同是一个相对无效的合同，在效力待定这里更重要的，我们可能经常会碰到的无权处分情况下订立的合同怎么样，本来所有权属于你的，你寄放在别人那里或者出租给别人，别人把你的财产给处分了，融资租赁经常遭遇这个问题。承租人没有经过出租人的同意处分了租赁物，应该怎么办？如果按1999年的《合同法》规定来看，无权处分合同是效力待定的，需要去追问所有权人或者有处分权的那个人，他究竟同不同意你的处分，如果他不追认，合同就归于无效了。但是最高法院出了买卖合同司法解释之后，无权处分情况下订立的买卖合同将会是有效合同。

无权处分的情况下其实涉及两个关系、两个问题：1、债权层面的负担行为问题；2、物权层面的处分行为问题。A把东西放在B那里，B没有经过A同意，直接把它签个合同卖给了C，如果还未交付，A知道了，把东西拿回来了，B肯定就不能交付货物了。这时候C虽然签了一个买卖合同，但你拿不到东西，以前说这个合同就是因为没有追认，所以归于无效，归于无效就按无效去处理，C很吃亏，现在如果规定标的物不能转移的情况下，没关系，B和C签的合同依然是合同，C就可以凭着合同去追究B的责任。合同里可能约定了违约金条款，你就按照那里实现你的救济。

在融资租赁行业，作为出租人，如何避免遭受无权处分的损失？其实之前司法解释已经关注到这个问题了，承租人或者租赁物的实际使用人没有经过出租人同意转让租赁物或者在租赁物设立其他物权，比如说拿去抵押，设立担保物权，第三人依据《物权法》规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

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原标题：民法典系列专刊|董淳锷：《民法典》合同编：制度变革与实务适用（下篇）

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