来源：资产界

作者：资产界专栏作者，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人 蒋阳兵

别除权在我国现行的破产法和民法体系中并非是显名的独立实体权利，在破产法中亦尚未明确规定“别除权”概念。从《企业破产法》第一百零九条之规定来看，别除权的内涵“权利人有权就债务人特定财产优先受偿”是被现行破产法所认可的。最高人民法院的《民事案件案由规定》“与破产有关的纠纷”中亦规定有“别除权纠纷”，人民法院在司法实践中亦受理了一些别除权纠纷案件。

一、别除权的权利基础

（一）别除权之担保物权基础

我国法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。

1.抵押权

抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的作为履行债务的担保的财产，在债务人不履行债务时，可以就其卖得价金优先受偿的权利。抵押权分为一般抵押权和特别抵押权，一般抵押权主要包括动产抵押和不动产抵押；特别抵押权包括最高额抵押权、财团抵押、浮动抵押等。一般抵押权作为破产别除权的权利基础基本没有异议，特别抵押权是否能够成为破产别除权的权利基础还存在较大争议。

我国法律目前的相关规定主要有：

（1）《民法典》第三百九十四条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

（2）《民法典》第三百九十四条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

（3）《海商法》第十一条：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”

（4）《民用航空法》第十六条：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”

《民用航空法》第十七条：“民用航空器抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押民用航空器转让他人。”

2.留置权

留置权是债权人已经合法占有了债务人的动产，在债务人不能履行债务或发生法律规定的情况下，债权人有权依法留置该动产，并可以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保物权。留置权作为一项以债务人特定动产为受偿客体的法定担保物权，当然可以成为别除权的基础权利。同时我国《物权法》规定了，债权人行使留置权须满足几个条件：一是债权人合法占有债务人的动产；二是债权人留置的财产应当与债权属同一种法律关系；三是债权须已到清偿期，并给债务人一个行使留置权的宽限期限。

我国法律目前的相关规定主要有：

（1）《民法典》第四百四十七条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”

（2）《海商法》第二十五条：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”

3.质权

质权是指债权人在债务人不清偿其债务时，可以就债务人或第三人转移占有而供作担保的动产或权利所卖得的价金优先受偿的权利。质权的标的分为动产质押和权利质押，这两种标的质权都是以特定财产的形式才能做为债权的担保。

我国法律目前的相关规定主要有：

（1）《民法典》第三百九十四条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

（2）《民法典》第四百四十条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”

（3）《民法典》第四百二十五条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”

（二）别除权之法定优先权基础

法定优先权是指特定债权人依据法律的直接规定，对债务人的全部财产或特定财产的变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。

根据我国法律规定，特别优先权包括《民法典》规定的建设工程款优先受偿权、购房消费者优先权、《海商法》规定的船舶优先权及《民用航空法》规定的民用航空器优先权等，具体规定如下：

1.建筑工程承包人对建筑工程款的优先受偿权

《民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但该优先权不得对抗已经支付大部分购房款的消费者。

2.消费性购房者的优先权。

如前所述，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条明确规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条则进一步明确了消费性购房者排除其他金钱债权人执行的前提条件，即（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

最高人民法院于2002年所颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月1日施行）则根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》关于“特定物非破产财产”的原理，将特定物买卖中尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物和尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产排除在破产财产之外，买受人享有十足的别除权。

3.拍卖划拨的国有土地使用权所得价款对抵押权人的优先受偿权

划拨国有土地使用权因有着相对固定的用途，因此在取得时一般无需支付土地出让金，但当划拨国有土地使用权单独或连同地上建筑一同拍卖时，土地使用权的价值必然会体现在变价款中。为此，法律规定划拨国有土地使用权拍卖时，所得价款应当先缴纳土地出让金，再用于抵押权人受偿。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十条：抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

4.《海商法》中海事请求人对船舶的优先权

《海商法》第二十一条规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”

《海商法》第二十二条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。”

《海商法》第二十九条规定：“船舶优先权，除本法第二十六条规定的外，因下列原因之一而消灭：（一）具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使；（二）船舶经法院强制出售；（三）船舶灭失。前款第（一）项的一年期限，不得中止或者中断。”

另根据最高院《关于可否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》的规定，有关航道养护费的缴付请求，也属于船舶优先权。

5.《民用航空法》中特定债权人对民用航空器优先权

《民用航空法》第十八条规定：“民用航空器优先权，是指债权人依照本法第十九条规定，向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。”

《民用航空法》第十九条规定：“下列各项债权具有民用航空器优先权：（一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。”

另《民用航空法》还规定了地面第三人的损害赔偿债权对相应的保险或者担保的优先权，即《民用航空法》第166条：“民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。”《民用航空法》第169条：“依照本法第一百六十六条规定提供的保险或者担保，应当被专门指定优先支付本章规定的赔偿。”

二、别除权的特点

（一）别除权是对属于破产人设定担保或具有法定优先权的特定财产行使的权利

别除权仅限于特定的财产，这是别除权行使的首要条件。因此，即使当破产人的无担保财产不足以清偿破产费用时也不得从该特定财产中清偿。另该财产若在法定期限的行使权利前灭失，该优先受偿权随之消失，别除权人对破产人的债权只能作为普通破产债权受偿，但可以追究破产人及相关责任人员的赔偿责任，或在变卖价款、对价尚未交付给破产人及虽交付但仍能从破产人财产中加以区分的情况下，别除权人对该价款或对价可继续享有别除权。

（二）别除权是不依破产程序而优先受偿的权利

因别除权人的标的物不列入破产财产，不参与破产清偿分配，因此原则上不受破产程序限制，但需注意一点是，在重整程序中，别除权的优先受偿权受到限制，如《企业破产法》第七十五条规定了，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。如果在重整程序中允许有财产担保的债权人享有别除权，尤其是当债务人针对其很多财产进行了担保设置，别除权可能会导致债务人无法重新开启重整程序，因此需进行限制。

（三）别除权是在破产申请受理前合法成立的一种权利

为保护其他普通债权人的利益，别除权的设立不能由债权人与破产人任意设定，需严格按照法律规定。如《企业破产法》第三十一条规定了，人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销，即违反了该时间规定设立的担保物权，无优先受偿权。

三、别除权的行使

（一）债权申报

根据《企业破产法》第四十九条的规定，债权人申报债权，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。此外，《企业破产法》第五十六条的规定了，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。即对于未能正确申报的债权人，将无法享受到别除权的一些权益。因别除权是缩减了债务人的破产财产，降低其他普通债权人的清偿率，为了保障普通债权人利益不受损，所以需严格限制别除权的行使。

（二）别除权的清偿顺位

1.特别优先权与担保物权的竞合

当特别优先权与担保物权竞合时，除法律另有规定外，特别优先权应优先于担保物权受偿。如《海商法》第二十五条第一款规定的船舶留置权、船舶抵押权、船舶特别优先权竞合时的受偿顺序：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。

2.多个担保物权的竞合

（1）不同性质的担保物权间的清偿顺序

当同一债务人财产上抵押权与质权竞合时，如抵押权已经登记且登记时间在动产质权设立前，则抵押权人优先于质权人受偿；如抵押权已经登记但抵押登记的时间在动产质权设立之后，则质权人优先受偿；如抵押权未经登记，即便抵押权设立时间早于质权设立时间也不能对抗质权，质权人优先受偿。

另《民法典》第四百五十六条规定：“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”因留置权为法定担保物权，而抵押权、质权为约定担保物权，在法学理论上为维护公平，即法定担保物权的效力应优于约定担保物权。但也有例外情况，当留置权人经留置物所有人同意，以留置物设定抵押或质押的，该抵押权或质权应优先于留置权。

（2）同一担保性质的别除权间的清偿顺序

《民法典》第四百一十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”

因动产质押和以交付权利凭证为设定条件的权利质权，需实际占有质押物或权利凭证才设立，通常不会发生两项质权重合的情况，但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权，则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照登记或设定的先后顺序来确定，与抵押权大体相同。

最后，留置权的成立是以合法占有留置物为前提，若权利人丧失对该留置物的占有，则留置权归于消失。因此并不存在在同一留置物上出现留置权竞合的情况。

（三）别除权的实现

《企业破产法》第一百一十条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”即别除权不能全部实现的，未受偿的债权可作为普通债权来分配破产财产，同时，该优先受偿权作为一种权利，债权人可以放弃，放弃的将该债权作为普通债权共同分配破产财产。

另，《企业破产法》第一百三十二条规定，本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。同时依据《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》，只有企业破产法公布之日前所欠的职工权益，且在按照企业破产法第一百一十三条规定的正常清偿顺序无法得到清偿时，才可从已经设定物权担保的财产中受偿。在债务人尚有其他财产可以清偿时，不得先行从已经设定物权担保的财产中清偿；形成于企业破产法公布之日后所欠的职工权益不属于《企业破产法》第一百三十二条适用的范畴，该部分职工权益只能从破产企业已经设定担保物权之外的其他财产，或者担保物权人明确放弃行使优先受偿权后的已设定担保物权的财产中受偿；在企业破产法公布之日前所欠的职工权益，依法以设定物权担保的财产进行清偿的情况下，对于企业破产案件中因按照正常清偿顺序无法实现的破产费用、共益债务以及职工的其他权益不得优先于担保物权人受偿。

【典型案例评析】

税收债权不优先于对特定物享有别除权的债权

——评黄山市地方税务局诉黄山龙恒汇金置业有限公司别除权确认纠纷一案

【裁判要旨】

根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定，税收债权只是在破产清偿时优先于普通债权，其优先性并非是属于针对债务人特定财产设置的权利，不符合别除权的一般特征。税收债权不优先于对特定物享有别除权的债权。

【基本案情】

2015年3月1日，黄山市屯溪区人民法院以黄山龙恒汇金置业有限公司（以下简称：龙恒汇金公司）因不能清偿到期债务、明显丧失清偿能力为由裁定受理龙恒汇金公司破产清算。

黄山市地方税务局黄山旅游度假区分局（以下简称：税务局度假区分局）分别于2015年6月25日、2015年12月4日、2016年1月18日向管理人申报税款债权。黄山市屯溪区人民法院共确认税务局度假区分局无争议债权数额为31,615,484.78元。

另查明：龙恒汇金公司债权表记载2013年1月29日，龙恒汇金公司以颐和观邸B4幢房产为何宗远1,500万元债权办理抵押登记，何宗远债权经黄山市屯溪区人民法院确认为21,581,060元，并享优先受偿权；龙恒汇金公司分别于2012年7月25日、2013年1月12日、2013年1月15日、2013年9月30日以颐和观邸10、11、13、14幢，B4等名下财产为中国信达资产管理股份有限公司安徽省分公司33,746.50万元债权办理抵押登记，中国信达资产管理股份有限公司安徽省分公司将债权转让给中润经济发展有限责任公司， 中润经济发展有限责任公司债权经黄山市屯溪区人民法院确认为232,860,947.00元并享有优先受偿权；龙恒汇金公司以颐和观邸6幢1-6号等6套房屋及8号为沈毅债权办理抵押登记，沈毅债权经黄山市屯溪区人民法院确认为22,833,327.00元，并享有900万元优先受偿权。

税务局度假区分局向黄山市屯溪区人民法院提起诉讼，请求确认税务局度假区分局31,615,484.78元的债权享有优先受偿权。

【裁决】

安徽省黄山市屯溪区人民法院于2017年10月16日作出（2017）皖1002民初1621号民事判决，驳回原告黄山市地方税务局黄山旅游度假区分局的诉讼请求。

【评析】

税收是指国家为了实现其职能，依法向纳税人课征，以获取财政收入的一种形式。依法纳税系每个企业应尽义务，税务机关有权就破产企业未缴纳或欠缴的税款申报税款。但为了贯彻“国不与民争利”的思想，税收债权一般排在职工债权之后，普通债权之前。

税务局度假区分局主张根据《税收征收管理法》税款应优先于抵押权设定之前仅适用于一般民事活动中，《中华人民共和国税收征收管理法》与《中华人民共和国企业破产法》均是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，而本案系破产衍生诉讼，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定的特别法优于一般法的原则，本案破产程序中应当优先适用《中华人民共和国企业破产法》。《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条、第一百一十三条对破产财产规定了清偿顺序，税款债权排在抵押债权和职工债权之后，仅优先于普通债权。另外，法律亦未规定税款债权属对特定物享有别除权。难以支持税收债权具有优先性，更不可认定其优先于对特定物享有别除权的担保债权。

另外，关于滞纳金的清偿顺序，根据《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通债权，其清偿顺序应在税收债权之后，与其他普通破产债权位于同一顺序。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金则不属于破产债权的范围。

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破产程序债权别除权纠纷