投资岗必知的“代持股”问题

投拓江湖

2021-02-19 10:34
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如果隐名股东从幕后走到台前，完成显名化，还会涉及代持股还原后的税收问题。目前这个

作者：投拓江湖

来源：投拓江湖（ID：toutuoJH）

代持股，也称股权代持，指的是在在投资活动中，真实股东因为诸多不方便的原因，委托他人持有手中股权，并进入公司股东序列，代为行使股东权利的行为。实际投资的股东，在实际中被称为隐名股东，代持股人又被称为显名股东。代持股，是一种典型的隐性投资行为。

代持股产生原因，主要分为两种类型，一种是主动选择代持股，一种是法律或者制度原因导致不得不选择代持股。

主动选择代持股的原因，常见的有：为了增加话语权，已经拥有股权的股东主动代持他人股权；为了实现某种特殊利益，代持股方可以帮助实现；为了隐藏自身的财务实力；为了避免被债权人执行，主动选择财产隐匿；因为身份特殊，直接持股带来相关处罚等等。

因为制度或者法律原因限制不得不代持股的类型有：为了突破涉外限制，通过代持股的形式获得投资准入；有限公司股东不得超过50人的规定，其他人不得不选择代持股；或者有的企业在中途进行改制，人数众多不方便管理和决策，从而选择代持等等。

大家在谈收并购项目的过程中，也会有一些项目比较神秘的，股东不愿意公开身份的，或者在天眼查查不到他是股东，实际上对项目的交易有绝对的话语权的人，极有可能就是被代持的隐名股东。

代持股是否被法律认可呢？根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）》，其中第25条明文规定：“……实际出资人与名义股东对合同效力发生争议，如果法律禁止性规定而无效的，人民法院应当人的合同有效”。因此，在实操当中，法院是会根据该司法解释，支持代持股行为有效的。当然，前提是双方都是要有完全的民事行为能力，并且代持股协议是真实的意思表示行为。

虽然司法解释支持代持股，但是代持股在实操中还是有很多风险，主要有三个方面：

其一、隐名股东在公司治理和表决权中的地位问题，这个目前还存在很大的争议。因为在公司的股东名册里面，是没有出现隐名股东的名字的，这也为隐名股东直接管理公司，行使权利带来了很大的障碍。因此，隐名股东大多都是很少参与日常经营的，以财务投资为主要目的。

其二、显名股东未能按照隐名股东的意思表示，擅自处置手中的股权，或者滥用股东权利给隐名股东带来损失，或者私自占有部分收益等等。

其三、显名股东因为个人财产纠纷，司法纠纷，债务问题等原因，股权被冻结或者强制司法执行，有可能给隐名股东带来毁灭性损失。

因此，如何防范代持股风险，也就成了重中之重，实操中有几种行之有效的方法：

一是隐名股东要在代持行为发生之前，要对显名股东的个人品行，财产，资信，履职能力等情况进行全方面考察，从而破除侥幸心理，让投资行为风险可控。

二是突破债权控制力较低的弱点，在隐名股东完成投资的同时，将显名股东手中的股权质押给隐名股东或者其公司。如此一来，可以防范显名股东擅自处分股权的行为，避免造成损失。

三是要将代持股协议里面，尽可能考虑一些最坏的情况。比如代持股人死亡，或者丧失民事行为能力，约定如何处置。再比如，代持股人恶意损害隐名股东权利，或者怠于行使履职等，给隐名股东造成损失等情形，都要考虑进去。

四是在公司章程里面限制隐名股东权利。公司章程是股东行使权利的依据，隐名股东有必要在公司设立之初，就协同其他发起人，在公司章程中约定相关条款，限制显名股东权利。

五是要为显名化（也就是隐名股东直接行使股权，做显名股东）储备条件，比如在前期投资的过程中，以及中途出资，交流沟通中，会产生大量的证据，及时固定这些证据，对隐名股东来说具有重要价值。

如果隐名股东从幕后走到台前，完成显名化，还会涉及代持股还原后的税收问题。目前这个在税务界尚没有统一的政策，但是按照法律和形式大于实质的税务操作原则，显名股东转让股权给隐名股东，从而实现显名化，会涉及股权转让的过程，这在税务上是会被认定为股权转让，缴纳相关税费。如果是司法裁定隐名股东显名化，那就是一个股权变更，原权利人权利回归的过程，不需要缴纳相关税费。

代持股的运用，在收并购项目当中，遇到的时候比较多。比如国企土地交易的时候，为了绕开国有资产必须上交易所挂牌的规定，有的人就会建议做国企代持股。但是对于需要支付大量资金的土地项目交易来说，代持股的操作并不安全，除非能够有其他较为妥当的担保措施，一般不建议做国企的代持股。

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原标题：投资岗必知的“代持股”问题

投资股东股权隐名股东代持股