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投资岗必知的“代持股”问题

如果隐名股东从幕后走到台前,完成显名化,还会涉及代持股还原后的税收问题。目前这个

作者:投拓江湖

来源:投拓江湖(ID:toutuoJH)

代持股,也称股权代持,指的是在在投资活动中,真实股东因为诸多不方便的原因,委托他人持有手中股权,并进入公司股东序列,代为行使股东权利的行为。实际投资的股东,在实际中被称为隐名股东,代持股人又被称为显名股东。代持股,是一种典型的隐性投资行为。

代持股产生原因,主要分为两种类型,一种是主动选择代持股,一种是法律或者制度原因导致不得不选择代持股。

主动选择代持股的原因,常见的有:为了增加话语权,已经拥有股权的股东主动代持他人股权;为了实现某种特殊利益,代持股方可以帮助实现;为了隐藏自身的财务实力;为了避免被债权人执行,主动选择财产隐匿;因为身份特殊,直接持股带来相关处罚等等。

因为制度或者法律原因限制不得不代持股的类型有:为了突破涉外限制,通过代持股的形式获得投资准入;有限公司股东不得超过50人的规定,其他人不得不选择代持股;或者有的企业在中途进行改制,人数众多不方便管理和决策,从而选择代持等等。

大家在谈收并购项目的过程中,也会有一些项目比较神秘的,股东不愿意公开身份的,或者在天眼查查不到他是股东,实际上对项目的交易有绝对的话语权的人,极有可能就是被代持的隐名股东。

代持股是否被法律认可呢?根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定(三)》,其中第25条明文规定:“……实际出资人与名义股东对合同效力发生争议,如果法律禁止性规定而无效的,人民法院应当人的合同有效”。因此,在实操当中,法院是会根据该司法解释,支持代持股行为有效的。当然,前提是双方都是要有完全的民事行为能力,并且代持股协议是真实的意思表示行为。

虽然司法解释支持代持股,但是代持股在实操中还是有很多风险,主要有三个方面:

其一、隐名股东在公司治理和表决权中的地位问题,这个目前还存在很大的争议。因为在公司的股东名册里面,是没有出现隐名股东的名字的,这也为隐名股东直接管理公司,行使权利带来了很大的障碍。因此,隐名股东大多都是很少参与日常经营的,以财务投资为主要目的。

其二、显名股东未能按照隐名股东的意思表示,擅自处置手中的股权,或者滥用股东权利给隐名股东带来损失,或者私自占有部分收益等等。

其三、显名股东因为个人财产纠纷,司法纠纷,债务问题等原因,股权被冻结或者强制司法执行,有可能给隐名股东带来毁灭性损失。

因此,如何防范代持股风险,也就成了重中之重,实操中有几种行之有效的方法:

一是隐名股东要在代持行为发生之前,要对显名股东的个人品行,财产,资信,履职能力等情况进行全方面考察,从而破除侥幸心理,让投资行为风险可控。

二是突破债权控制力较低的弱点,在隐名股东完成投资的同时,将显名股东手中的股权质押给隐名股东或者其公司。如此一来,可以防范显名股东擅自处分股权的行为,避免造成损失。

三是要将代持股协议里面,尽可能考虑一些最坏的情况。比如代持股人死亡,或者丧失民事行为能力,约定如何处置。再比如,代持股人恶意损害隐名股东权利,或者怠于行使履职等,给隐名股东造成损失等情形,都要考虑进去。

四是在公司章程里面限制隐名股东权利。公司章程是股东行使权利的依据,隐名股东有必要在公司设立之初,就协同其他发起人,在公司章程中约定相关条款,限制显名股东权利。

五是要为显名化(也就是隐名股东直接行使股权,做显名股东)储备条件,比如在前期投资的过程中,以及中途出资,交流沟通中,会产生大量的证据,及时固定这些证据,对隐名股东来说具有重要价值。

如果隐名股东从幕后走到台前,完成显名化,还会涉及代持股还原后的税收问题。目前这个在税务界尚没有统一的政策,但是按照法律和形式大于实质的税务操作原则,显名股东转让股权给隐名股东,从而实现显名化,会涉及股权转让的过程,这在税务上是会被认定为股权转让,缴纳相关税费。如果是司法裁定隐名股东显名化,那就是一个股权变更,原权利人权利回归的过程,不需要缴纳相关税费。

代持股的运用,在收并购项目当中,遇到的时候比较多。比如国企土地交易的时候,为了绕开国有资产必须上交易所挂牌的规定,有的人就会建议做国企代持股。但是对于需要支付大量资金的土地项目交易来说,代持股的操作并不安全,除非能够有其他较为妥当的担保措施,一般不建议做国企的代持股。

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

题图来自 Pexels,基于 CC0 协议

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