出卖人在案外人起诉前未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人无权排除强制执行。

1. 2009年3月7日，王俊学与天意公司签订《认购商品房协议书》，购买案涉房屋并缴纳购房款，办理进户等交接手续。

2. 2014年10月30日，梁学忠与天意公司房屋买卖合同纠纷一案，三亚中院一审法院作出民事调解书，确认天意公司对梁学忠的债权。梁学忠申请三亚中院强制执行。

3. 2015年1月，三亚中院裁定查封案涉房屋，王俊学提出执行异议，三亚中院裁定驳回王俊学执行异议。王俊学遂提起案外人执行异议之诉。

4. 三亚中院一审认为，王俊学与天意公司之间未签订合法有效的买卖合同，即使双方存在商品房买卖合同关系，因天意公司并未取得商品房预售许可证，该买卖合同也应认定为无效，判决驳回其诉讼请求。王俊学上诉至海南高院。

5. 2016年3月30日，海南高院二审认为，王俊学与天意公司之间签订的认购协议，不是合法有效的买卖合同，判决驳回王俊学上诉请求。王俊学向最高法院申请再审。

6. 2017年3月28日，最高法院裁定驳回王俊学再审申请。

1. 最高法院认为，本案中，即便王俊学与天意公司就商品房买卖合同所欠缺的内容补充达成了一致，使得商品房预约合同转化为商品房买卖合同，但由于天意公司未取得商品房预售许可证明，商品房预售合同应认定为无效。因此，王俊学与天意公司之间未形成书面有效的商品房买卖合同，其对天意公司不产生优先于梁学忠对天意公司的债权，故其无权请求人民法院停止对案涉房屋的强制执行。

2. 分析最高法院的裁判思路，案外人不管是依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，以无过错买受人身份排除执行；还是依据《执行异议和复议规定》第二十九条规定，以购房消费者身份排除执行，都必须满足“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”这一条件。这是因为，上述两规定均旨在保护案外人的物权期待权，虽购房消费者保护的是居住权，其实质仍来源于购房人的物权期待权，而物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效。

3. 为何要求商品房买卖合同必须合法有效？一项物的交易过程可以被分割为两个阶段，债的关系建立与物的所有权转移。在债的关系建立后，交易主体之间形成关于物的所有权变动的合意并交付或办理登记，这就是物权行为。目前，我国物权法不承认物权行为的独立性，物权能够变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立并生效。买受人在与出卖人签订房屋买卖合同后，买受人基于合法有效的房屋买卖合同对交易双方之间物权行为的期待，买受人对出卖物所有权享有期待利益,该期待利益受到法律的保护而上升为期待权,这种期待权显然是买受人对出卖物所有权的期待权,在性质上属于物权期待权。因此，物权期待权的基础就是交易各方之间存在合法有效的买卖合同。

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

1. 一般而言，案外人起诉前，案涉房屋未办理预售许可证，签订的商品房买卖合同无效，案外人无权排除执行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”最高法院有观点认为，如果案涉房屋属于商品房，法院应直接适用该条规定，认定案外人在起诉前取得商品房预售许可证明的，其与买受人订立的商品房预售合同无效。买受人无权基于无效的预售合同排除对案涉房屋的强制执行。

2. 部分案件中，案外人起诉前，案涉房屋未办理预售许可，签订的房屋认购书不一概认定无效，案外人有权排除执行。在部分案件中，地方政府出于保护实际买受人合法权益的目的，为了解决历史遗留问题，在被执行人补缴相关税费之后，为案涉住宅部分房屋办理了房屋初始登记。最高法院有观点认为，在地方政府对案涉房产合法性予以认可的情况下，如果因案涉房屋未办理预售许可证而机械的认定《购房认购书》无效，将导致房屋被查封拍卖的后果由房屋买受人承担，有失公平。故基于案外人与被执行人之间签订的《购房认购书》是双方真实意思表示，且案涉房屋已经实际交付的情况下，从维护社会稳定、保障商品房交易秩序和保护交易现状的角度出发，认定《购房认购书》有效。

3. 案外人起诉前，案涉房屋未办理预售许可证，签订的商品房买卖合同不一定无效，案外人有权排除执行。最高法院有观点认为，商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。虽然房产在执行异议之诉审理中仍未取得预售许可证，但并非案外人原因造成，而是被执行人经营中出现的特殊情况所致。因此，不宜依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定未取得预售许可证就导致案涉房产买卖合同无效。

4. 如购房人主张购房款已通过“以房抵债”形式支付，购房人应对其出借款项、以物抵债的事实举证证明。在商品房预售合同纠纷中，如果买受人系通过以物抵债形式购买房屋，根据“谁主张、谁举证”的一般原则，买受人应当就债存在的事实、以房相抵的事实等举证证明。参照上述基本原则和要求，案外人申请排除执行的，如案外人提交的证据不足以证明出借款项、以物抵债的事实成立，则不足以使人民法院确信案外人与被执行人之间存在真实的借款关系，不足以使法院确信案外人已经支付购房款，应承担举证不能的责任。

5. 房屋抵押权人与开发商就房屋签订抵押合同后、正式办理抵押登记前出具《抵押可售函》，系双方真实意思表示，应为有效。在部分案件中，申请执行人主张，案涉房屋抵押权人的《抵押可售函》出具于抵押登记之前，抵押权尚未产生，《抵押可售函》无效。因此，案外人与被执行人“恶意串通”，在案涉房屋抵押之后签订商品房买卖合同应为无效。最高法院有观点认为，抵押权人在与开发商就房屋签订抵押合同后、正式办理抵押登记前出具《抵押可售函》，系双方真实意思表示，应为有效。

6. 目前，最高法院内部关于起诉前未取得房屋未办理预售许可的预售合同及买卖合同的效力未形成统一认识。《城市房地产管理法》第四十四条第一款第四项规定：商品房预售，应当“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”预售许可作为行政许可的一种方式，是政府管控和调解房地产交易市场的工具，是政府对正在建设的商品房可买卖提供的“背书”，最大减少预售的副作用，增加交易的安全性。目前，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条已有明确规定的情况下，对于在起诉前未办理预售许可的预售合同及买卖合同的效力，最高法院内部仍存在不同认识。主要原因有：预售许可的功能定位决定其仅具有管制作用；预售许可无权影响当事人之间的意思自治；一概认定该类合同无效将在一定程度上鼓励出卖人不诚信行为、损害买受人利益，有悖诚实信用原则。可以预见到，该争议在未来一段时间内或将继续存在。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

1.《城市房地产管理法》

第四十四条  商品房预售，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二条  出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

3.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十八条第一款  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

第二十九条第一款  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

《王俊学、梁学忠再审审查与审判监督民事裁定书》【（2017）最高法民申583号】