（一）问题的产生

《劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

现行《劳动合同法》自2008年1月1日开始实施，根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。

因此，对于企业因重整裁员、因破产而终止劳动合同的经济补偿金，在《劳动合同法》实施之前应当按照当时的有关规定支付。在《劳动合同法》施行之后解除或终止的，经济补偿年限自2008年起算。

另，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十六条，因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序（即破产企业所欠职工工资和劳动保险费用）清偿。

而《劳动合同法》实施之前，对于经济补偿金的规定主要见于《劳动法》以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（通称481号文,2017年11月24日被废止），《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。由此可知，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定了因企业裁员而解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金，未规定因破产而终止劳动合同情形是否支付经济补偿金问题。

（二）实务中的争议

在司法实践中，对于《劳动合同法》实施之前的工作年限是否应当支付经济补偿金，裁判结果并不统一。

（1）《劳动合同法》实施之前的工作年限不计算经济补偿金

在金海娟诉杭州萧山蔡伦纸业有限公司职工破产债权确认纠纷案中【(2014)浙杭商终字第1895号】，案件争议焦点为蔡伦公司应当支付给金海娟经济补偿金的计算年限是从金海娟在蔡伦公司工作之日起计算还是从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算。法院认为，“纵观2008年1月1日之前施行的有关法律、法规、规章，均无用人单位在被依法宣告破产致使与劳动者终止劳动合同关系的情形下需向劳动者支付经济补偿金的相关规定。至于2002年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十六条规定，其适用的前提是“因企业破产解除劳动合同”，而本案所涉劳动合同系因用人单位被依法宣告破产而终止，故该规定并不适用于本案。因此法院驳回上诉人关于其在从工作之日起计算经济补偿金年限的上诉理由。    

（2）不区分《劳动合同法》实施之前或之后，按劳动者实际工作年限计算经济补偿金

在中科三环盂县京秀磁材有限公司破产清算组与武志瑞劳动争议【(2018)晋03民终600号】二审民事判决书中，并未对2008年前后的工作年限进行区分，法院认为，京秀磁材公司经营期限届满进入清算阶段后，武志瑞与京秀磁材公司之间的劳动合同即已终止，京秀磁材公司应当向武志瑞支付经济补偿金。武志瑞自入职之日起至离开工作岗位之日期间工作13年又4个月，因此经济补偿金共计13.5个月工资。

（3）2008年之前的工作年限是否应当支付经济补偿按地方性法律法规予以认定

a.以上海为例，根据《上海市劳动合同条例》（2002年5月1日生效）的规定，用人单位依法破产终止情况下属于应当支付劳动者经济补偿金的情形。

b.以海南为例，根据《海南省劳动合同管理规定》的规定，海南经济补偿金范围限于企业濒临破产而裁员。

（三）我们的观点

虽然《劳动合同法》第九十七条规定了经济补偿金分段计算规则，即在《劳动合同法》实施之前，按照当时有关的规定执行。在《劳动合同法》实施之前，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经施行近23年，其规定了因破产裁员解除劳动合同经济补偿金的计算规则，在计算经济补偿金年限时与现行《劳动合同法》并无二致。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》虽仅规定企业裁员情形，并未规定因破产终止劳动合同情形。

最高人民法院关于对《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十六条理解的答复中称：对纳入国家计划调整的企业破产案件，在根据相关规定向破产企业职工发放安置费、经济补偿金后，不再就解除劳动合同补偿金予以补偿。

《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中规定，破产企业自谋职业职工按破产企业所在市的企业职工上年平均工资收入的3倍发放一次性安置费。

因此，在2008年之前，对终止劳动合同给予劳动者经济补偿金已经基本形成共识。我们认为，受制于立法技术，无论裁员解除劳动合同还是破产终止劳动合同，其达到的法律效果是相同的，均使劳动者失去工作，从保障劳动者权益角度出发，不应严格区分劳动关系解除或终止，经济补偿金年限均应按实际工作年限计算。

（一）问题的产生

《劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限”。第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”在计算年限时，一般以用人单位出具解除或终止劳动合同的证明作为工作年限计算的截止时间。

在企业破产程序中，难于按照上述手续解除或终止劳动合同，尤其是有些职工已经长期未能提供劳动，亦未领取劳动报酬，如何确定解除劳动合同的时间，成为实务中的焦点。

（二）实务中的争议

在实务中，有以下几种观点：

1.依据《企业破产法》第18条之规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”

2.依据《劳动合同法》第四十四条第四项规定，“用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。”

3.管理人决定不再继续营业的，可以根据实际需要解除合同，并以管理人通知解除作为解除合同日。

（三）我们的观点

王欣新教授认为，“对每个企业而言，劳动合同终止的具体日期根据实际需要是各不相同的。劳动合同法的这一规定并非法律内部之不协调，而是根据实际操作需要做出的差别性规定。立法的首要目标是要合理地解决实际问题，片面追求‘一刀切’的外观统一反而会成为解决问题的障碍。”

我们非常认同这一观点，在实务中，解除劳动合同的时间应当根据具体情况区别对待：

1.对于劳动合同已经事实上终止了，不存在解除的问题，需要准确进行界定。当然，如果因单位长期停业，不支付工资或生活费而终止的，仍应当支付解除劳动合同补偿金；

2.对于管理人进驻之后，仍然存在劳动合同关系的，应当根据具体需要及时分类处理：企业无拯救可能的，尽量解除劳动合同，避免增加破产财产无谓的增加；企业有拯救可能，拯救后仍然需要相关岗位人才的，但暂时无法提供工作的，可以采取保留劳动合同关系，离职待岗的方式，发放一定的生活费；企业破产程序需要相关人员配合的，根据实际工作需要和工作量调整工资水平和工资计算方式。

3.如果管理人没有解除劳动合同，在人民法院宣告破产后，劳动合同关系终止；对于需要继续留守配合管理人工作的，可将工作年限计至其终止提供劳动时止。

（一）问题的提出

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。

北京市高级人民法院《企业破产案件审理规程》第268条规定，“解除劳动合同补偿金，按劳动者在破产企业工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。支付解除劳动合同补偿金的年限最高不超过十二年。”

2008年施行的《中华人民共和国劳动合同法》改变了上述规则，即：劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，用人单位向劳动者支付经济补偿金最多不超过12个月工资；反之，则不受12个月工资的限制。

如果按照上述计算方法，高于社平工资三倍的，其补偿标准是36个月社平工资。但是，36个月社平工资的上限是不是适用于所有的情形，在有些情况下，职工的工资不到社平工资的三倍，但是工作年限长，实际适用结果补偿金高于36个月的社平工资，在此情况下，并未明确规定。

（二）我们的观点

我们认为，高于社平工资三倍的，补偿上限是社平工资的36个月，该规则既考虑到了工资水平，又考虑到了工作年限，考虑因素较为全面。根据举重以明轻、举轻以明重的解释方法，本来工资水平较高的人尚且受到36个月社平工资上限的限制，那么低于其工资水平更应当受此限制。

（一）问题的提出

《劳动合同法》第四十七条规定了经济补偿金的计算基数，即月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。企业一旦陷入破产之虞多面临停产停业风险，此时，劳动合同解除前十二个月的平均工资可能与劳动者正常工作十二个月的平均工资存在很大差距。在该种特殊情形下，经济补偿金基数该以什么标准来计算，司法实践中尚存争议。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。但《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经于2017年11月24日被废止，之后计算经济补偿金应以现行《劳动合同法》为准，但现行《劳动合同法》并未规定经济补偿金中月工资标准是“企业正常生产情况下”的，因此，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，实践中并未形成统一的裁判标准。

（二）实务中的争议

《广东省劳动和社会保障厅关于企业非正常生产情况下解除劳动合同经济补偿金计算基数问题的复函》（粤劳社函［2000］168号）规定：“对停产关闭等不能正常生产经营的企业与职工解除劳动关系，支付经济补偿金的工资计算标准，原则上可按企业所在地上年度企业在岗职工月平均工资的70％作为计算标准，最低不得低于企业所在地最低工资标准”。

内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》的通知中，对月工资的理解，月工资应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。当然，该指导意见仅列举了医疗期，未将破产情形考虑在内。

通过检索裁判文书案例，在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止之前，对劳动合同争议中经济补偿金计算基数问题，多按企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资来计算，如（2017）苏01民终2306号、（2017）川11民终679号、（2014）常民终字第1791号、（2013）浙绍民终字第1151号。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止之后，在处理破产企业职工债权经济补偿金问题时，标准不一。

山东省高级人民法院审理的于洪芹、山东永泰照明电器股份有限公司劳动争议二审案件中【(2019)鲁民终2368号】，破产企业对职工经济补偿金的计算标准，以当地最低工资标准计算。同样，在兰州恒源铬铁有限公司、李金喜劳动争议二审案件中【(2019)甘01民终1254号】，恒源铬铁公司因停产未向职工发放工资，其经济补偿金按照当地最低工资标准计付。在秦建兰、开平金牌洁具有限公司劳动争议二审案件中【（2018）粤07民终332号】，江门市中院对经济补偿金的计算，并未剔除因春节假期的原因进行周期性停工的非正常工作期间的工资。

（三）我们的观点

破产程序中，受各地政策以及审判习惯等影响，经济补偿金计算基数不一，破产法具有保护普通职工基本权益的立法精神，职工债权属于优先债权，但破产法在清偿原则上越来越注重公平清偿，保护大多数债权人利益。

我们认为，在企业已经实际停产的时候，作为员工在企业无法提供工作机会时，也应当负有减少损失的义务，而不应放任损失扩大。在此情况下，规则的指向应当是激励职工寻求新的就业机会（当然，如果因单位原因职工不得不重新找工作的，导致劳动合同终止的，单位也应当依法支付相应的解除劳动合同补偿金），而非怠于改变现状，在未提供劳动同时又领取了生活费，又期待按照正常工作的工资水平获得补偿。

在破产程序中，债务人企业偿债资金有限，需要平衡各方的利益，对于清偿顺位优先的，应当基于立法目的进行限缩，而非扩大。故对于解除劳动合同前企业处于非正常经营的状况下，经济补偿金计算基数，还是应当以实际为准，但不低于企业所在地最低工资标准。

（一）问题的提出

《企业破产法》第113条第3款规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。根据《破产法司法解释二》第24条规定，企业破产情形下，高管普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入应当认定为非正常收入。

对于高管人员经济补偿金的计算标准，破产法没有专门规定，按照《劳动合同法》的规定，高管是否可以按照原来的高工资标准计算经济补偿金，按照三倍社会平均工资并且十二年上限的计算方式确定，还是按照企业职工的平均工资水平确定，并无规定。

（二）实务中的争议

在实务中，通常做法是按照按照企业职工平均工资水平确定。如长沙市中级人民法院在（2017）湘01民初2009号魏源与湖南中顺置业投资有限公司劳动争议一案中，中顺置业进入破产程序，魏源主张按其本人正常工作期间月平均工资计算经济补偿金，因魏源属于高管，长沙中院最终支持其按中顺置业企业职工的平均工资4250元/月计算经济补偿金。

我们在讨论中，有人希望能够借鉴职工债权+普通债权相结合的模式，这在《破产法司法解释二》第24条中已有规定，即高管人员的工资，在职工平均工资范围内，可以作为职工债权受偿，超出部分，按照普通债权受偿。

（三）我们的观点

我们以为，在企业破产案件中，董事、监事等高管人员的工资应优先适用破产法关于高管人员工资计算的规定，并以此作为经济补偿金的计算依据。

1.《劳动合同法》调整的是普通劳动者与企业之间的权利义务关系，而公司高管人员在《公司法》上属于特殊劳动者，其享有普通职工不享有的权利和义务，其任职资格、任职期限、任职程序都是按照《公司法》以及公司章程的规定操作，普通职工只要与公司签订劳动合同即可，既没有《公司法》上特殊任职资格要求，也无需履行任免程序。可见，公司高管人员不同于一般的劳动者。

2.按照《劳动合同法》的规定计算公司高管人员的经济补偿金显失公平。破产法旨在保护普通职工基本权益，企业破产前，高管人员的工资一般会远远超出普通劳动者的工资水平，如果在企业破产时仍然按照“普通职工”与“高管人员”两条线支付工资，在有限的清偿财产范围内，显然对普通劳动者不利，也对后序的债权产生不利影响。

3.从情理上来讲，高管作为管理层本身对企业经营不善濒临破产负有一定的责任，且考虑到破产程序中对劳动者的经济补偿具有失业救济的性质，而高管一般具备良好的择业能力选择性更多，按照职工的经济补偿金计算标准计算高管人员的经济补偿金，一方面体现了对劳动者的保护和对高管人员经营不善的鞭策，另一方面也有利于在有限偿债资源前提下最大限度维护多数债权人利益。

（一）问题的提出

同时，该条还以反向列举的方式明确，单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用、劳动保护方面的费用和按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，不属于工资范围。

企业支付给职工的年终奖大体上也可以归为两类。一类与业绩挂钩，是企业在年底效益较好，或职工完成了单位规定的特定工作任务或特定工作量的情况下，给职工的一种福利或奖励（提成）等；一类与业绩无关，是企业人为地将职工正常工资金额作切分后留到年底发放的部分（与绩效工资竞合），或企业为鼓励职工而给予的一定奖励，即通常所说的“十三薪”“年底双薪”或“优秀员工奖”“最佳销售奖”等。

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

（二）实务中的争议

依据最高人民法院对广东省高院《关于李汉桥等164人与南方证券股份有限公司职工权益清单更正纠纷再审系列案有关法律问题请示的答复》：“债务人有《企业破产法》第二条规定的情形时，职工对债务人享有的与业绩挂钩的绩效工资、奖金等金类债权，在破产程序中不应作为优先债权予以清偿，确定合理的可以作为普通破产债权进行清偿。”

上述批复为实务中习惯性做法提出了一个不同的路径，在企业进入破产程序后，意味着企业的效益出现问题，此时，再支付绩效奖金，会引发争议。由此引发的解除劳动合同补偿金的问题，会引发更大的争议。

（三）我们的观点

我们认为，在分析绩效奖金是否应当列入经济补偿金的计算基数时，应当具体问题具体分析避免一刀切。核心是要确定绩效工资作为职工债权清偿的合理性：

1.许多职工的基本工资非常少，其工资标准以绩效为主，在此情况下，应当将绩效工资作为工资的一部分，属于职工债权的清偿顺序，并且应当计入经济补偿金的基数；

2.有些绩效工资，在确定发放时企业已经享有利益（例如房屋中介公司的业务人员在将交易促成并且完成交易后，企业已经收到了中介费），就应当作为职工工资清偿，并且应当计入经济补偿金的基数；

3.有些绩效工资，可能占比过高，导致企业负担过重而破产，就应当作为普通债权清偿，并且不宜计入经济补偿金的工资基数；

4.有些绩效工资，在企业陷入困境之后确定，可能构成相关人员的非正常收入，应当不予认定为破产债权，必要时应当予以追回，并且不宜计入经济补偿金的工资基数。

（一）问题的提出

在实务中，有些企业进入破产程序较晚，职工早已经长时间不再为企业提供劳动，企业亦未为其安排工作，且职工长期未从企业获得报酬或者相应福利。但是，企业并未以书面方式通知解除劳动合同，职工亦未以书面方式提出辞职。在此情况下，法律并未规定是否有必要解除劳动合同，亦未规定是否应当支付解除劳动合同补偿金。

（二）实务中的争议

第一种意见认为不能认定劳动合同已经解除，在中国华阳金融租赁有限责任公司与吴应里劳动争议案【（2015）高民终字第4788号】，中国人民银行决定于2000年8月3日撤销华阳公司，华阳公司作为金融机构被政策性破产，在事实上，已经属于被撤销、解散的状态，不存在任何原有的经营活动、劳动岗位，认为劳动合同已经于2000年8月3日终止，法院认为，依据不足，应当计至2006年6月29日华阳公司被人民法院宣告破产之日。

第二种意见认为合同已经事实上终止，在冯春江、河北吉泰特钢集团有限公司职工破产债权确认纠纷再审案【（2020）冀民申4714号】案中，法院认为，“申请人自2012年开始，未再到被申请人处上班，不再向被申请人提供劳动，亦未实际接受被申请人工作上的管理，被申请人在此期间亦停止向申请人支付劳动报酬等相关待遇，因此，双方实际上已不存在劳动法上的权利义务关系。”

（三）我们的观点

我们认为，对于长期未被安排工作，未提供劳动，亦未享受领取工资和其它福利待遇的职工，应当视同为劳动合同事实上已终止，不存在解除劳动合同补偿金的问题。

但是，如果企业拖欠职工工资，导致职工有权以“未及时足额支付劳动报酬的”，职工解除劳动合同，另找工作，可以要求给付解除劳动合同补偿金。不过，在实务中，有的法院要求终止劳动合同关系与拖欠职工工资有直接的关系，否则不支持经济补偿金的主张。如金钟诛与STX（大连）造船有限公司劳动合同纠纷案中【（2014）瓦民初字第424号】，法院认为虽然原告在提出辞职时，被告实际拖欠劳动报酬，但原告并没有按照《劳动合同法》第三十八条规定以“被告未及时足额支付劳动报酬”为依据提出解除劳动合同关系，而原告以其它原因提出辞职，现要求被告支付经济补偿金，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付劳动者经济补偿金的法定情形，其诉讼请求法院不予支持。

破产程序中，如何妥善处理职工债权尤为重要，其不仅关系着职工本身的合法权益，同时也承担着社会维稳的需要。在企业已经进入到破产程序后，其资产多数不能支付全部债务，而解除劳动合同的经济补偿金属于职工债权，其清偿顺位仅次于破产费用和共益债务，如果补偿标准过高，则易于产生不公平清偿的结果，引发其他债权人的不满。故在破产语境下经济补偿金标准有别于《劳动合同法》相关规定，在破产程序中有必要统一裁判路径，以最大限度保护劳动者基本权益，同时实现所有债权人公平清偿。

同时，因劳动法及政策带有强烈的地域特点，各地的劳动法律、法规、政策以及司法判例反映着不同经济、政治以及社会惯例背景下劳动法调节和指导社会的作用，也正因各地区的规定以及处理方式不尽相同，对管理人处理企业职工债权问题带来巨大挑战。妥善处理职工债权问题，如何应对和处理这些差异，平衡各方利益，对管理人来说是一道长期考题。