涉刑P2P平台清退中引入中介机构的制度构建

随着提供金融信息中介服务的俗称“P2P平台”的网络借贷平台的兴起与衰落，越来越多P2P平台因无法偿还到期债务而“爆雷”，当“爆雷”P2P平台由于不规范运营管理而涉嫌刑事犯罪时，经侦将介入控制“爆雷”P2P平台，对涉嫌金融犯罪的犯罪嫌疑人进行控制，对赃款赃物进行追缴。但是对于“爆雷”P2P平台合法财产部分如何处置，公安机关无经验也无精力去管理，此种情况下如何能够引入中介机构参与管理，从而最大化保护金融消费者及相关权利主体的合法权益，是目前亟需解决的问题。

P2P平台作为提供金融信息中介服务的公司，当P2P平台经营发生困难时，出现的问题按照严重程度由轻到重，依次是“发生争议”、“延期兑付”、“提现困难”、“网站关闭”、“跑路”、“经侦介入”。以上问题的出现很可能相互覆盖，实际上一旦P2P平台开始发生大规模逾期，最终多以平台关闭，金融消费者无法联系P2P平台为结局。此种情况下，金融消费者的合法债权得不到保障，而P2P平台一旦倒闭往往涉及众多金融消费者，若无法得到妥善处理，容易引发社会动荡。

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十七条规定，“非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔，有批准部门、主管单位或者组建单位的，由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务；没有批准部门、主管单位或者组建单位的，由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。”根据该条规定，应当由批准部门、主管单位或者组建单位或地方人民政府负责清退“爆雷”P2P平台。

但现有P2P平台“爆雷”时，基本上都涉及到非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，对“爆雷”P2P平台应当作如下处理：

（一）“爆雷”P2P平台若涉刑，应当将案件移送公安机关

《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第十一条规定，“处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门，在调查非法集资行为或者行政执法过程中，认为案情重大、疑难、复杂的，可以商请公安机关就追诉标准、证据固定等问题提出咨询或者参考意见；发现非法集资行为涉嫌犯罪的，应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等规定，履行相关手续，在规定的期限内将案件移送公安机关。”

（二）主管部门负协助义务

《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第十一条规定，“人民法院、人民检察院、公安机关在办理非法集资刑事案件过程中，可商请处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料，就案件涉及的专业问题出具认定意见。涉及需要行政处理的事项，应当及时移交处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门依法处理。”

（三）人民法院、人民检察院、公安机关负责追缴和分配

《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第十一条规定，“办理跨区域非法集资刑事案件，案件主办地办案机关应当及时归集涉案财物，为统一资产处置做好基础性工作。其他涉案地办案机关应当及时查明涉案财物，明确其来源、去向、用途、流转情况，依法办理查封、扣押、冻结手续，并制作详细清单，对扣押款项应当设立明细账，在扣押后立即存入办案机关唯一合规账户，并将有关情况提供案件主办地办案机关。

人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。”

综上所述，在P2P平台“爆雷”后，处理方式多为经侦介入追究刑事责任，同时启动刑事追缴程序，采取追赃和发还受害人的方式解决金融消费者的利益保护问题。

（一）刑事追缴程序的优势

通过刑事追缴程序解决P2P平台“爆雷的撒旦”问题优势明显：

在诸多P2P平台“爆雷”案例中，一旦进入刑事程序，公安机关将对涉案P2P平台全部相关工作人员采取刑事强制措施，并对犯罪嫌疑人犯罪所得进行审查认定，追究犯罪嫌疑人的刑事责任。如涉案犯罪嫌疑人希望得到假释或轻判，则需要通过各种途径向公安机关上缴其违法犯罪所得。

2. 刑事追缴程序对平台现有资产控制力度强

“爆雷”P2P平台刑事追缴程序中，公安机关可通过全面控制P2P平台全部账面资产，使P2P平台现有资产尤其是现金资产能得到较好的保护。同时目前实践中一些案例，如“玛瑙湾”涉嫌非吸案、“Formax Group Limited”涉嫌非吸案中公安机关采取查扣冻等刑事手段进行追缴欠款，采取冻结“爆雷”P2P平台的借款人账户的方式来追缴欠款。未来或许会越来越多通过刑事追缴程序来追缴平台债权。

（二）刑事追缴程序的劣势

通过刑事追缴程序解决P2P平台“爆雷”问题劣势也十分明显：

在我国刑事侦查资源不足的国情下，公安机关在“爆雷”P2P平台刑事追缴程序中的主要职责是打击刑事犯罪：对现有犯罪事实和证据进行固定，对现有涉案犯罪所得进行保护和追缴。而P2P平台资产的管理、处置是非常繁杂和专业的。无瑕疵的债权人，只能通过民事程序追索债权，但是刑事机关无法投入大量专业人员依照民事程序进行债权梳理和清偿工作。同时由于刑事案件法律程序往往耗时较长，加之P2P平台“爆雷”案件涉案犯罪嫌疑人众多，更加拖慢了资产处理进程，导致刑事追缴程序中金融消费者合法债权难以在短期内得到清偿。

2. 刑事追缴程序不利于平台资产价值最大化

“爆雷”P2P平台刑事追缴程序中对现金及应收账款追缴力度较大，但涉案P2P平台诸多其他不良资产如存量项目、股权投资、债权追收等，不是公安机关所擅长，导致这些资产无法得到妥善处置。

在对涉案犯罪嫌疑人全部采取刑事强制措施的情况下，将导致涉案P2P平台长期无人管理，其存量项目存在诉讼时效经过的法律风险，虽然公安机关可以通过刑事强制措施冻结借款人资产，但未经司法程序确认使得对应收账款的追收还存在程序缺失，其长期投资和固定资产也面临大量减值的实际风险，无法使金融消费者的权益得到最大化的保障。

3. 刑事追缴程序无法为相关利害关系人权益提供机制性保障

目前刑事追缴程序中的债权审核程序较为简单，存在虚报债权或债权金额失实等风险。同时公安机关对全体债权人也没有通知义务，如债权人对债权金额存在异议，也没有救济途径。

对于部分借款人，刑事追缴程序有时的手段失之于苛，一旦借款人从涉刑P2P平台借款，便会采取强制措施对其合法财产进行查封，既不考虑还款期限是否届满，更不考虑借款人与P2P平台之间是否存在合法有效的债权债务关系。这种处理问题的方式过于粗暴，将涉刑网贷所带来的风险由合法借款人来承担非但不公平，更加深了P2P平台“暴雷”给社会带来的伤害。 

对于P2P平台“暴雷”时所面临的财产追索、财产管理、财产变价和分配的问题，与破产案件所处理的事务多有重合。我们认为，可以参照破产案件的思路处理P2P平台“暴雷”问题。破产案件程序经历了从司法机关接管财产到专业的破产管理人负责处理的历程，有效解决了司法资源不足的问题。基于这个思路，我们认为，可以考虑探索新的思路——引入中介机构进入清退组，协助处理P2P平台“暴雷”的清退问题。

这一思路，并非我们首创，实际上全国人大代表车捷律师已经提出了这一思路，“如果引入破产管理这个手段，由破产管理人代表这些企业，第一个能对企业进行一个有效的管理，资产至少不会贬值，或者说不会受到更大的损害，那么将来刑事案件结束以后，作为破产管理人，他也能代表企业来对债权人进行一个有效的分配。”【《两会报道 | 车捷：建议通过破产程序依法管理涉嫌犯罪企业资产》，中国破产法论坛。】

我们认为，引入中介机构具有以下优势：

（一）引入中介机构可以克服办案资源不足的问题

与公权力机关办案资源不足的切实困难相比，中介机构（律师事务所、会计师事务所、清算事务所、评估事务所等）是非常丰富的资源。以律师为例，截至2018年，我国的律师事务所有3.05万家，专职律师33万人，还有数量庞大的辅助工作人员。即便有这么丰富的资源，在一年有1.8万件破产案件的情况下，中介机构仍有吃不饱之感。

引入中介机构协助公安机关、检察院、法院处理P2P平台“爆雷”问题时，原本让公权力机关感到吃力的许多工作可以由中介机构承担，公权力机关可以将有限的办案资源投入犯罪侦查、起诉、审判等工作，从而提升这些工作的质效。

（二）引入中介机构可以有效地调动行政资源与市场资源

中介机构具有专业性与中立性，可以使得行政资源和市场资源更加顺畅地沟通协作。中介机构可以作为整个案件的枢纽参与进清退组，与各部门、各利害关系人进行沟通、协调，有效地调动行政资源与市场资源。

中介机构进入后，发挥其专业优势，对于P2P平台的资产进行清查，为公安机关的赃物追查和扣押提供明确的线索。同时，中介机构对于资金走向进行梳理，出具相关的调查报告，可以为刑事犯罪的定罪量刑提供精确的事实依据。

中介机构进入后，通过市场化的财产处置，可以将P2P平台的资产价值最大化，从而实现金融消费者的利益最大化。

（三）引入中介机构可以有效地提升清理效率

现有的刑事追缴程序下，对于公安机关、检察院、法院都没有一个机制督促其全面追索财产、提高工作效率，即使是存在履责不到位的情形，也难有责任追究机制。而中介机构负有勤勉义务和忠实义务，一旦其不能够履行职责，金融消费者可以要求其承担赔偿责任，并可要求其承担一定行政责任、刑事责任等。

中介机构为了避免承担责任，必须证明自己履行职责，且中介机构为了节省成本，必须提高效率。因此，中介机构会主动投入大量的资源去推动各项工作，从而使工作效率和质量得以有效提升。一旦工作效率和质量得以提升，金融消费者也将因之受益。

（四）引入中介机构可以弥补行政、刑事手段之不足

刑事追缴程序目前无法对从P2P平台合法借款主体通过行政、刑事手段进行追索，也无法对P2P平台合法出资的企业行使股东权利。引入中介机构后，中介机构可代表清退组通过民事诉讼、执行程序追索违约借款方，也可以通过债权转让的方式将债权予以出售。对于P2P平台合法出资的企业，如P2P平台是控股股东，中介机构可以代表清退组负责经营管理，维持该企业的持续经营价值，并且通过引入战略投资人的方式将该类资产予以处置。

中介机构的专业身份和商业资源丰富了P2P平台追索资产的手段，使P2P平台资产得以最大程度进行归集。

（五）引入中介机构可以衔接清退阶段与破产审理阶段

从目前的情况来看，多数涉刑的P2P平台所融来的资金都被挪用，甚至被挥霍，无法达到全额退还金融消费者的目的。在此情况下，破产程序往往不可避免。一般情况下，法院会按照《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》指定破产管理人，前期的清退组要全部退出，多数工作都要由管理人再做一遍，这种做法将导致重复工作，降低破产程序审理效率。

如果引入中介机构，而中介机构又是破产管理人名册中的机构，且不存在应当回避的情由时，可以参照《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十二条之规定，“对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以按照本规定第十八条第一项的规定指定管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。”此时中介机构在行政清理阶段的工作成果可以在“暴雷”P2P平台进入破产清算程序中直接使用，大大加速了法院破产程序的推进速度，有效节约司法资源。

（一）P2P平台作为准金融机构，进行行政清理并引入中介机构，符合一般规则

P2P平台不同于一般企业，属于准金融机构，其清退涉及到广大金融消费者的利益，考虑到社会稳定问题，清退P2P平台时可以参照金融机构的处理方法，以利维护社会稳定。

银行出现信用危机时，依据《商业银行法》的规定，“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。”最高人民法院也在多个文件中强调金融机构破产受理前的行政接管、行政清理阶段的工作成果应当延续，行政接管、行政清理阶段部分参照适用破产法规定，行政接管、行政清理的工作组织可以成为破产管理人，这些做法都在不同程度支持进入破产管理人名册的中介机构进入行政接管、行政清理的工作组织。

以包商银行破产案为例，2019年包商银行被行政接管，接管组严格按照招投标程序，选聘会计师事务所、律师事务所、评估师事务所等第三方中介机构，进行清产核资工作。

（二）P2P平台的良性退出时，相关文件鼓励引入中介机构

在多个地区良性退出的规则中，相关文件都要求引入中介机构，以确保能够运用中介机构的专业确保清退工作稳定有序。依据《北京市网络借贷信息中介机构业务退出规程》，北京地区P2P平台退出应当遵循市场化原则，退出时应当成立退出工作组，而退出工作组应当包含律师事务所，会计师事务所等中介机构。依据《深圳市网络借贷信息中介机构良性退出指引》，清退组原则上应由至少三名网贷机构代表和至少两名专业中介机构代表组成。

可见，在P2P平台较多的北京市与深圳市，相关文件都对引入中介机构进行良性退出采取支持态度。

（三）目前的涉刑P2P平台的行政清理工作，已有中介机构介入

根据深圳市公安局南山分局对吉粮惠民非吸案进展情况的通报显示，其对13家与"吉粮惠民”平台有关联的公司开展调查，调取涉案银行账户88个，并委托审计机构对资金流向进行深度审计，进一步追查涉案资金去向。 在实务中，委托审计机构进行深度审计非常普遍，可见中介机构的介入可以助力追索涉案资金。

聘请审计机构辅助侦查经济犯罪已经成为普遍的做法，这是由于财务会计资料数量繁多、内容复杂，这些会计资料及其他相关资料往往不能直接反映经济事实，必须通过汇总、分析、推理等手段，来再现某个经济事实或得出某个结论。由公安机关取得经济犯罪证据后，交由审计机构辅助分析汇总，能够节约大量办案资源。

参照《企业破产法》及相关的制度构建，我们认为处理P2P平台“爆雷”问题应当引入市场化因素进行管理。P2P平台本质具有金融公司特征，许多国家已有成熟的金融机构退出破产法，有成熟的对小额债权人保护机制。借鉴《企业破产法》成熟的清算机制，引入中介机构在先集中清偿和处置企业现有财产，能够保护更多债权人合法利益。

（一） 建立行政清退组，引入管理人名册的中介机构

我们建议，在爆雷P2P平台的处理中，首先应当解决组织机构的问题，具体做法如下：

1.成立行政清退组

由政府金融管理机关牵头创立行政清退组并担任负责人，同时将政府的相关部门吸纳进清退组。在实务中，为了便于清退组的工作，P2P平台的不涉刑的股东和高管也可以参加清退组。此时，清退组相当于出现解散事由成立的清算组一样，负责P2P平台的清退工作。

2.行政清退组中引入管理人名册中的中介机构

考虑到行政清退组的诸多的工作与破产程序中破产管理人的工作重合度特别高（如集中进行债权申报审查、进行财产归集、管理并处分分配财产等），而且行政清退在大概率上要向破产程序推进，故我们建议引入管理人名册中的中介机构，既保证专业性，又能实现程序的高效衔接。

对于中介机构的选任，我们建议参照人民法院指定破产管理人的程序进行选任，确保中立和专业的中介机构进入行政清退组。当然，考虑到P2P平台公司的难度较高，而破产管理人队伍的专业水平参差不齐，我们不建议采取摇号的方式选任，而建议参与竞争的方式选任。

3.行政清退组与公安机关等政法部门协同工作

对于行政清退组与公安机关的关系，我们认为依法依理公安机关、检察院、法院都不应该进入行政清退组，公安机关的职责是刑事侦查；检察院的职责是审查起诉和公诉；法院的职责是裁判，如果上述三者进入行政清退组，势必与行政清退组的定位有所偏差。在实务中，这些机关通常也不会进入到行政清算组、行政接管组。但行政清退组与公安机关最好建立一个协同、联动机制，实现信息共享、工作协同，彼此之间的工作能够形成合力，而不是缺乏协调的各自为战。

（二）行政手段、刑事手段与民事手段相结合

在引入中介机构的行政清退组机制建立之后，行政、刑事、民事手段将能够结合起来，具体分工如下：

1.行政手段

参与到行政清退组的行政部门将运用行政手段，对于P2P平台公司的经营行为进行判断，并且从行政管理角度提出相关的规范、处理甚至处罚意见，对于中介机构的履责行为进行指导、监督，确保中介机构忠实勤勉地履行职责。

2. 刑事手段

公安机关、检察院和法院从刑事角度进行追责、追缴，确保追责追缴的力度。

3.民事手段

中介机构代表P2P平台，督促合法的借款关系的相对方履行还本付息义务，并以股东的身份参加到合法投资的公司的经营管理，确保这些资产的保值增值。平台违约时，金融消费者可以采取民事诉讼、仲裁和执行的方式追索债务。

（三）刑事追责追赃与财产调查管理并进

在P2P平台的清退中，刑事程序和清退程序是相互结合的，并非排斥的，两者应当齐头并进：

1. 以刑事追责和刑事追缴配合行政清退组的工作

刑事追责和刑事追缴仍然应当进行，刑事追责严格，可以督促涉嫌违法者通过退赔等方式从轻或减轻处罚，也可以督促他们配合行政清退组履行职责；刑事追缴有力，可以增加行政清退组向金融消费者返还财产的利益；刑事调查手段的力度，也可以为行政清退组的调查提供充分的证据。

2. 以行政清退组的财产调查和管理等行为配合刑事工作

行政清退组进驻之后，通过对于P2P平台公司历史资金往来、权益分配、投资现状等事项的调查，可以为刑事追缴工作提供思路和方向；行政清退组可以基于自已对于经营资料的调查，为刑事侦查工作中犯罪嫌疑人的角色、参与程度、危害程度提供详实的数据，便于刑事案件各部门作出判断；行政清退组可以根据犯罪嫌疑人在行政清退工作中的实际表现，提供其是否积极挽回损失的证明。

（四）赃款退还机制与民事权利保障机制的协同

在引入中介机构之后，赃款退还机制与民事权利保障机制可以做到协同，具体方式如下：

1. 财产的归集

我们认为，可以将追缴、查扣的赃款、赃物统一移交给行政清退组进行保管，与行政清退组接管的P2P平台的资产，由行政清退组负责统一的保管、管理。考虑到财产归集到行政清退组，法院执行部门可以不再负有赃款返还、分配的职责，从而从中解脱出来。

2. 债权申报、登记和审查

对于现有的登记制度，可以参照《企业破产法》的规定，由中介机构进行统一的通知和公告，再由金融消费者进行申报（考虑到P2P平台本身拥有网络工具，以线上申报为主），由中介机构进行全面审查，包括审查本金、已收利息、剩余利息等信息，再向金融消费者进行反馈，金融消费者可以提出异议，对于无异议的进行确认，对于有异议采取民事诉讼等方式进行确认，形成完整的债权确认程序。

在同一家P2P平台公司的业务中，可能存在资金池、回购等自融业务，也可能存在纯粹作为信息平台的业务，对此，应当区分债权人的权利性质，以便于进行区别对待。

3. 统一的财产分配方案

行政清退组在归集财产并且确认了金融消费者以及其它债权人的权益之后，应制作统一的财产分配方案。在该方案中，应当根据不同的权利人的应有的清偿顺序进行清偿，并且平衡好各个利益群体的利益，尤其要优先保护金融消费者的权益。

不同P2P平台具有不同的资产负债结构，有的清退工作不需要进入到破产程序，有的需要进入到破产程序，对于前者，应当由主管部门确认分配方案后实施；对于后者，应当由法院批准分配方案后实施。

（五）行政清理与破产程序相衔接

从现有情况来看，多数涉刑P2P平台都无法全额清偿金融消费者的本金，进入破产程序是大概率事件。对此，我们认为应当有以下机制，以实现两者的衔接：

1. 指定行政清退组为破产管理人

如前所述，行政清退组主要由政府相关部门构成，并吸纳了进入管理人名册的中介机构。因此，行政清退组完全符合担任破产管理人的资格要求，并且由其继续处理相关事项效率会更高，故法院原则上应当指定行政清退组为破产管理人，除非行政清退阶段显示行政清退组履责能力不足。

2. 原有的成果得以延续

对于行政清退组在行政清退阶段形成的成果，比如债权审查的结论、财产调查的报告、财产估值的报告，原则上在有效期内仍然有效，如过有效期，可以出具补充说明，以尽量减少重复工作。

3. 前后工作视为一整个阶段

考虑到两个程序的衔接，我们认为应当将前后期清退工作视为一个整体。如行政清退阶段已经进行的清偿，应当在破产程序中作为前期清偿看待；行政清退阶段发生的费用，在破产程序中应当作为破产费用看待；行政清退阶段支付给中介机构的报酬，应当视同为破产管理人报酬的一部分。

“假舟楫者，非能水也，而绝江河，君子生非异也，善假于物也。”我们相信，参照企业破产法的机制，引入中介机构对涉刑P2P平台进行行政清理，必然能够最大化地追缴财产和变价财产，提高清退工作效率，最大化保障金融消费者的利益。