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做了5年法律尽调后,我总结了这份尽调避坑指南

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尽职调查的底层逻辑就是,为了解决交易方之间的信息不对称的问题。不管是项目尽调,财务尽调,还是法律尽调。

刚做非诉法律业务的时候总会有一种脚踩海绵的感觉,每做一个动作心里都没底。尽调中总会担心这个资料没拿到,那个资料没查证,拿到的资料是不是假的,从0到1的草拟一份协议的时候更担心会有重大遗漏等等。

或许你也曾有过类似的担忧,通俗点讲,就是担心稍有不慎会不会掉入“坑”里。比如尽职调查过程中该核查的未核查,透露了不该说的秘密,因不懂行业带来诸多尴尬,缺少一只财务的眼睛等等。

本文结合执业这几年参与的尽调项目,细数法律尽调中容易掉入的几个大坑,供大家探讨交流。

在如IPO、资产类、投资项目等投融资非诉法律业务中,律师主要通过尽职调查、设计交易结构、参与谈判,审查和起草交易合同、出具法律意见书等工作为委托人提供服务,作为舶来品的尽调则是这些工作内容的前提。有了尽调的发现和结论,才会有米下锅。

一些类型化的业务中,委托方,受托机构大多对法律尽职调查的准备、进场、调查核查、出具报告、工作底稿制作均有了较为明确的要求,形成了一定的标准化流程。但是,对于不同行业或不同交易目的的场景下,很多委托方有不少抱怨或疑问,你们几家机构出具的尽调报告怎么不太一样呢?从这个意义上来说,尽调应属于典型的非标准化业务。

目录

01 迈开腿

02 管住嘴

03 懂行业

04 知财务

05 风险披露

一、迈开腿

先来看个交过千万元学费的“杰威国际港股IPO”的案例。

2000年夏天,“杰威国际”只凭借一个新闻发布会,公开发售部分就吸引到了250倍的超额认购——这是香港市场该年度的最高纪录。

“杰威国际”的前身,其实是一家名为“华洋彩印”的印刷公司,被作为一家有着辉煌历史和远大前程的企业给推荐到了香港创业板,成了一家名为“杰威国际”的控股公司。正当全部申购资金已到账,承销团正忙于为中签者分配股份,准备正式交易的节点,剧情发生反转。

反转的导火索就是两封匿名信,声称杰威的财务报表严重失实,而且生产大楼并非自有,而是另外一家公司的资产,名下的房产仅仅是地下室。其次,上市所涉及的一家合资公司根本不存在。后经查证,举报属实。

最终,该项目成为一场闹剧,承销商也损失近千万元的费用。

(以上案例报道来源:财新网2001年8月20日)

根据上述媒体报道,承销商团队存在未经实地查证而直接引用企业提供的资料的情况。试想,若能够迈开腿,自行到工商部门和房管局查证,极有可能避免重大损失。

IPO的案例如是,债券发行的项目亦然。

在一些地方债或者公司债的发行项目中,一来有券商参与,二来很多项目都是当地财政的工作小组在协调,为了配合进度,工商,税务,国土,房管,环保等部门都会积极的配合。有些配合度比较高的部门,基本上都是给现成的资料。虽然提供了不少便利,但若没有迈开腿,未按照程序和标准去核查,无疑会带来风险。通常的做法是,通过自身的程序和标准获得的结论与项目参与方提供的资料进行验证,若一致则心里会稍微有些底。

此外,债权投资的项目中,最为重要的即是抵押物资产,抵押物的权属、法律状态尤为重要,权属是否明晰,是否设有从权利,是否涉查封(刑事、民事等),是否对外租赁(先租后抵,先抵后租的处理显然是不同的)等等情形均需逐一核实,都需要迈开腿干起来。实务中还遇到抵押登记部门人员与债务人串通出具假的他项权利证书以骗取资金,简直让资金方防不胜防。

迈开腿的一层含义是不能未经核查直接引用企业方、其他参与方提供的资料,另外一层含义是最好在尽调现场多走动。比如看下资产的是否有租赁,周围是否市政施工,而不单是呆在办公室照着清单索要资料。多走动,多问问,往往会有意外的发现。

该查的查,该核的核,短短八个字,干起来可全是体力活。

二、管住嘴

尽职调查进场前,委托方通常会将项目的投资意图,立项报告,项目实施方案,预计投放规模,交易结构等重要的项目信息预先披露给经办律师,一来为了经办人能够快速的切入项目,抓住尽调重点,二来为了后期沟通方便。

这些项目信息多半都是没有事先透露给交易对手的,虽然不排除有心的交易对手会根据你的尽调套路和轨迹略猜一二,但是,作为经办人“管住嘴”仍尤为重要。

不管是开怀畅饮后的无话不说,还是出于好为人师的习惯,未经委托方同意,事先披露交易细节,不单是违反保密协议的问题,有时候甚至会破坏一宗交易,此为大忌。

三、懂行业

尽职调查中,有个最大的体会就是,你不主动要,对方即便有也不会主动给。原因很简单,对于经办人员来说,这类资料提供的工作纯属增加工作量,既不加工资还担心万一都给了是啥后果都还不一定呢,心情如何请自行脑补。

这便对尽调方提出了一个要求:懂行业。符合这个要求,这还有另外一个好处,会帮助你“不开黄腔”(川渝两地的方言),间接提高用户体验。

虽然目前法律服务的行业专业化趋势愈发明显,但更多的实际情况是,执业之初,若没有特殊的机遇或平台,多数青年律师尚无开始挑业务的机会。“有的做就不错了”或许才是常态。

若项目属于熟悉领域,则律师对该行业或领域的法律环境具备很强的解读能力。平素若能够紧密跟踪行业监管、行业前沿进行知识储备、更新,且能够有意识地进行知识管理。在服务过程中,不仅无需委托人、交易对手就某些行业情况、商业模式、基础行业知识、专业术语进行特别介绍,可大幅提高沟通效率的同时,定能够更好的理解交易各方意图,抓住重点进行尽调,进而提高促成交易的能力,而非成为交易杀手。

若接到陌生行业或领域的项目,则需具备在较短时间内,通过法律环境的检索,通过案例库、行业研报,招股说明书等资料,或向业内人士请教,以快速了解陌生行业。

因不懂行业造成尴尬的例子不胜枚举。不管怎样,懂行业会帮助你的尽调不至于出现大的偏差。

四、知财务

非诉法律服务对应的项目,特别是投融资项目,难免涉及到财务板块的知识。就连现场尽调的时候,呆在财务部门的时间都是最长的,对接最多的也是财务人员。

习惯了从法律角度来看一个企业,其实财务数据也是用会计语言的角度来描述或体现一个企业的经营状况。懂点财务基本知识,倒也不是让干法律的把财务的票子也赚了。若懂点财务基本知识,便多了一个思考和验证的维度,和项目人员、财务人员沟通起来也会更加顺畅,这应该属于锦上添花的软技能。

同一项目中,未决涉诉或仲裁(仲裁案件通常不上网)等案件尽调是一个难点,但如果能够翻一番财务凭证、会计账簿中有无支付律师费、诉讼费、仲裁费等凭证,或许能够对未决涉诉或仲裁等案件有所了解。企业是否涉内部集资、民间借贷等有时候也能够从凭证、账簿中有所反应。

此外,财务造假的很多见,若项目中有专门的财务尽调,可参考财务尽调的结论。事实上,财务造假也是有成本的,需要其他人或公司来配合,需要封口费,有些玩岔劈的还要多交税。尽调过程中,对财报数据有疑问(如应收应付是个筐,啥都可以往里装),或干脆读不懂财务报表,若能够通过那些可能被忽视的非主流财务信息去读懂这家被尽调企业,甚至可能更直接、更有效。比如水电费、运费单、工资表、银行贷款、供应商给予的账期、企业给客户的账期、税务申报及完税证明等方面。

说到此,还是那句话,知识的积累是经年累月的点滴堆积。

五、风险披露、入合同条款

关于风险披露。企业作为一个实际经营的实体,就像人吃五谷杂粮,生病再所难免一样,多少会有不少见不得光的地方。 若尽调中发现瑕疵或风险,最好如实披露给委托方,交由委托方自主决策。如能够提供解决方案,那便是超值。

前文所述,尽调作为后续设计交易结构、参与谈判,审查和起草交易合同、出具法律意见书等服务内容的基本和重要环节,承担着为该等服务顺利完成的重任,绝非到处查查问问,顺带那点资料那么简单。尽调后,若交易继续,则尽调当中的风险披露事项、结论会作为决策的依据,化入交易结构及增信措施中,转为合同条款(承诺和保证条款、附件居多)。这也是很多重大交易协议文本中会花大幅篇章来表述承诺和保证条款的原因之一。

六、快出报告

营销学上常讲,若能够超越客户预期,则会有良好的客户体验。尽调中也可以借鉴这一点,这倒不是要求脱离实际情况来撰写尽调报告或出具意见。很多投融资项目中时间是非常赶的,巴不得今天进场次日完成投放或交易,若能够超出客户预期,早一点出具尽调报告,则会为客户项目推进流程节约点时间,虽然这会导致无休止的加班。

结语

综上,从迈开腿、管住嘴、懂行业、知财务、披露风险等几个维度聊了尽调中的几个坑,但是面临的现实是,单靠尽调永远解决不了资金方与交易对手之间信息不对称的问题,何况很多时候尽调的深浅还不是要高度依赖于交易对手的配合,同时还要促成交易。

我们能做就是在约定的尽调范围内,按照尽调程序和标准,尽可能穷尽查证手段,让委托方与被尽调方之间的信息鸿沟缩小一点,是为勤勉尽责。

诚如某律界前辈所言:出具一份既能全面揭示法律风险而让客户满意,又能规避执业风险的详尽的法律尽职调查报告,是成功尽职调查的标志。


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