司法处置干货系列一：执转破程序中的三个应用场景与三个实务难点

为睿资产

2018-06-04 23:53
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执转破程序，即执行程序转破产程序之机制

作者：刘一龙、刘波

来源：为睿资产（ID：VeryAsset）

执转破程序，即执行程序转破产程序之机制，最早于2015年出台的《民诉法司法解释》第513条至第516条确立，然而彼时因相关规定概括性太强，缺乏一定实践性、法院主观能动性低、债权人重视度不高等诸多原因，仍然难成为债权人清收债权战斗中的常规武器。

2017年，恰逢《企业破产法》实行后的第十个年头，最高人民法院印发《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，为执转破程序搭建起了更为具体完善、可操作性更强的制度框架。最高院对于符合条件的案件坚决适用执转破程序的决心不可谓不强，加之学界与实务界均多认为破产程序既可视为执行程序之延续，又可视为另一种别样的执行程序，如何适时地使用好执转破程序并解决实践中多发性的难点问题，是我们每一个从事相关工作的司法从业人员应当正视的问题。本文拟结合笔者自身在办理相关案件中所思所想所见所得，做一点分享。

应用场景

应用场景一：列后保全债权人的绝地反击

在执行程序中，对于执行所得财产不能清偿全部债务的，若被执行人系自然人的，一般债权人在分配程序中应按各自债权比例分配；若被执行人系企业法人的，一般债权人在分配程序中按各自采取执行措施的先后顺序进行分配。（相关法律规定不再赘述）法律制定机关作出以上相关规定的本质原因，即因我国没有自然人破产制度，故执行分配程序中倾向于平等保护一般债权人的利益。而针对企业法人，我国有完整的破产法律规定予以约束。

实践中，执行程序中的列后保全债权人无疑是被动且绝望的。在分配完毕有优先受偿权的所有债权后，和其他一般债权人“排座座，吃果果”，巴巴得等到自己时，往往一口剩下的都没有了，故列后保全债权人的明智做法，即应当提前测算预判自己的债权是否能在即将来到的执行分配程序中全部或部分得到清偿。若答案是否定的，即应立即向管辖法院提起执行转破产申请，将一般债权人拉至同一起跑线。毕竟破产程序的最大初衷，即为了平等保护一般债权人的利益。

应用场景二：面对执行法院怠于行使执行权的绝地反击

实践中，往往有这样那样的原因，使得执行案件的管辖法院不能及时地对已经发现的可供执行的财产进行处置变现。在这里我们固然不必去纠结这些原因有多少是主观原因，多少是客观原因，而应当清醒的认识到申请破产可能是面对这种情况的最佳选择。根据《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》之规定，对于执行案件移送破产审查的管辖法院为被执行人住所地人民法院，审级则原则上为中级人民法院。

换部门、换管辖、换审级，往往能够解决一些因主观原因造成的阻力。而一旦审查法院裁定受理破产案件后，需变现债务人财产（宣告破产后即为破产财产）由管理人统一进行处置变现，因原执行法院怠于行使执行权导致的久不变现问题将迎刃而解。

应用场景三：面对狡猾被执行人的绝地反击

执行中的三大难点“人难找”、“钱难寻”、“东西难卖”，正是因为对于被执行人而言“人好躲”、“钱好藏”、“东西好设障碍”。随着处置方专业能力日渐精进，债务人的狡猾程度和专业程度也是每日都在提高。在执行程序中被判定为暂无可供执行财产的被执行人，往往在事实上并非真正无可供偿债之财产。

实践中，常见的逃债情形有：放弃到期债权、虚构债务并予以清偿、无偿或明显不合理低价转让财产、转移隐匿现金、动产、对不动产设定虚假租赁、对查封后的不动产设定真实租赁但收取租金后立即转移、利用合理异议程序拖延执行进程等众多招数。对于该种债务人，积极寻求进入破产程序对于保护全体债权人的权益是极为有利的。

因管理人接管拟破产企业后，控制财务账册、接管企业财产，控制资金走向并依法履行追回财产的职责。而又因在破产程序终结前，债务人的一切诉讼行为均由管理人代表进行，管理人自当勤勉尽职履行职责，不会刻意去对债务人财产（或破产财产）设定新的障碍。甚至在对于核对账册、进行清算工作中发现的涉及拟破产企业股东、实际控制人等涉嫌违法犯罪事由的，可向公安机关报案查处，系对债务人恶意逃废债务的有力震慑。

实务难点

实务难点一：受理破产案件的门槛仍太高

最高院制定《企业破产法》及后颁布的两个司法解释，均对债权人提起对债务人的破产申请之情形，采取“不能清偿+明显缺乏清偿能力”即可支持受理的态度，并明文列举了何为“明显缺乏清偿能力”的五种情形。究其立法本意，是因为若将证明资不抵债的举证责任归于申请破产的债权人无疑太重。

一个债权人，在正常情况下，何以知晓债务人的资有多少，债又有多少呢？故立法机关采取宽容、鼓励且更为实际的态度，即“不能清偿+明显缺乏清偿能力”主义。而“证明已资不抵债”的苛刻举证责任，则是在债务人自行提出破产申请的程序中作为审查原则适用。然而实践中，依然有较多法院未领会相关法律规定及立法本意，仍要求债权人证明债务人已资不抵债，若不能证明则认为被申请的债务人未达到破产界限故而驳回破产申请，这无疑是错误的。

此等受理破产程序审查质变成是否宣告破产的实质审查，也将使得整个破产制度变成了一个畸形制度。仍在适用错误法律观点的审查法院固然应当反思与纠错，债权人也应当按法律规定据理力争，与审查法院进行充分沟通以保障自身的合法权益。

实务难点二：执专破程序中抵押物谁来处理

一旦管辖法院裁定受理对企业的破产申请，即应立即指定管理人并开展下一步的工作。管理人从破产申请受理之时开始全面接管债务人财产，在破产宣告后对债务人财产进行变价与清算。故管理人在破产程序中处置抵押物是应有之义，无需过多讨论。

但在实践中，有的抵押物件已经执行管辖法院查封、完成司法评估、正欲拍卖，甚至第一次拍卖已流拍等待进入二次拍卖之际，因被针对被执行人的破产申请被裁定受理，一切执行措施中止，债权人均自裁定受理破产申请之日债权不再计息，重新进入漫长的等待变现的过程中，这无疑是不科学且不合理的。

最高院民二庭在编著的部分书籍中曾对于上述情况表达过观点：对于本就在执行程序中处置的抵押物，因考虑到破产程序中主要是为了保护一般债权人的利益，而依法处置抵押物并不会损害一般债权人的利益，享有抵押权的债权人本就可在破产程序中行使别除权，故对于抵押物的处置工作也可考虑由原执行法院按执行程序处置更为合理。实践中也出现过按上述观点处置抵押物的情况。

然而，上述观点毕竟未形成统一的具有指导意义的法律规范，不能普遍适用。故享有抵押权的债权人应务必与管辖法院作好沟通工作，阐述观点，争取得到支持，缩短清偿周期。

实务难点三：债权人以何种程序申请破产更为有利

单从法律规定的设计来看，债权人请求执行法院移送破产审查，具有流程更快、效果更佳、举证责任更轻之优势，理论上说必定是选择执转破程序更为直接，而并非是走传统的申请破产审查程序。

但我们在实践中也不能回避一个问题：当债权人不能和所面对的执行法院良性沟通，执行法院拒不受理债权人提出的移送破产审查申请，程序至此戛然而止法律规定又并未给出更多的救济途径，又当如何？尤其是出现如前文所述的，执行法院既不采取该采取的执行措施，又拒不接受债权人提出的移送破产审查申请的，又当如何？此时此刻，向立案庭按审判程序之要求提出相应的破产审查申请，虽不再具备流程、效果、举证责任等优势，但因可以转而面对不同的业务部门甚至不同的管辖法院，则被“卡死”的概率也大大降低，债权人能充分享受程序权利得到保障。故选择何种程序申请破产，应结合实际情况一案一议，灵活机动，以达到最佳之效果。

关于作者：

刘一龙：北京惠诚律师事务所上海分所合伙人（某直辖市区法院执行庭原法官）、不良资产与司法清收部主任

刘　波：上海瀛东律师事务所权益高级合伙人（某直辖市区法院原法官）、为安控股创始合伙人、为睿资产创始人，上海金融信息行业协会不良资产信息用专委会发起人、秘书长

注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。

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原标题：

企业破产法执转破司法处置

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