2011年2月，《刑法修正案（八）》在刑法第二百七十六条破坏生产经营罪后增加了第二百七十六条之一拒不支付劳动报酬罪，正式将拒不支付劳动报酬行为入罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一的规定，拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。2013年1月，《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）进一步明确了拒不支付劳动报酬罪的术语界定、定罪量刑标准、单位犯罪等适用标准。根据犯罪构成理论，拒不支付劳动报酬罪的四要件如下：

（一）保护客体为劳动法意义上的劳动报酬

拒不支付劳动报酬罪位于刑法分则第五章侵犯财产罪之中，按照刑法的体系性解释原理，本罪所侵犯的客体为劳动者的财产权，即劳动者的劳动报酬权，《解释》第一条将“劳动者的劳动报酬”限定为劳动法意义上的劳动报酬，即劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。《保障农民工工资支付条例》第二条、第十二条、第十三条中明确农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民，工资是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬，用人单位应当按照与农民工书面约定或者依法制定的规章制度规定的工资支付周期和具体支付日期足额支付工资。

（二）行为主体为与劳动者确立劳动关系的自然人与单位

拒不支付劳动报酬罪的行为主体是有义务向他人支付劳动报酬的自然人与单位，既包括用人单位的实际控制人，也包括不具备用工主体资格的个人与单位。拒不支付劳动报酬罪要求犯罪主体为与劳动者签订劳动合同或者确立劳动关系的自然人与单位，顾名思义，拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体系自然人与单位，受害者系与用人单位确立劳动关系的劳动者。

（三）客观方面要求：逃避支付、能付不付+数额较大+责令不付

拒不支付劳动报酬罪的行为内容为拒不支付劳动报酬，法条将其分为以下两种类型，均以行为人有支付能力为前提：一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，包括(1)隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的;(2)逃跑、藏匿的;(3)隐匿、销毁或者改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的;(4)以其他方法逃避支付劳动报酬的。二是有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。成立拒不支付劳动报酬罪要求数额较大: （一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。“经政府有关部门责令支付仍不支付”是拒不支付劳动报酬罪的入罪要件之一。根据《解释》第四条第一款的规定，责令支付主体包括但不限于人力资源社会保障部门。经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。

（四）主观方面要求行为人故意不作

拒不支付劳动报酬罪的主观方面为故意，既包括直接故意又包括间接故意，行为人在主观上既可能是根本不愿给付劳动者劳动报酬，又可能是尽量拖延给付劳动者劳动报酬。但行为人在政府有关部门责令前对于拒不支付劳动报酬的主观方面是持故意还是过失状态均不影响行为人被责令后仍不作为而构成本罪。

（一）刑法意义上劳动关系的认定

《刑法修正案(八)》并未对刑法意义上的劳动关系进行明确的界定，仅对犯罪的客观方面与刑罚作了简单的规定。《解释》亦未明确刑法意义上劳动关系的概念。学理上，有的学者认为可将劳务关系纳入劳动关系，甚至加工承揽关系也可作为劳动关系。国家设立拒不支付劳动报酬罪的初衷是为了更有力地保护劳动者的合法权益，将劳务关系甚至加工承揽关系扩大认定为刑法意义上的劳动关系，变相扩大了刑罚圈，将会违反刑法谦抑性原则和罪刑法定原则。根据《解释》规定的劳动报酬内涵，从侧面反映刑法意义上的劳动关系仅指劳动法与劳动合同法中所界定的劳动关系，即劳务关系以及加工承揽关系中的“劳动所得”并非本罪中的劳动报酬。

（二）经政府有关部门责令的责任主体并不必然成为拒不支付劳动报酬的犯罪主体，发包方（业主/建设单位、总承包方）不应成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体

经政府有关部门责令的责任主体既包含民事、行政责任主体，也包括刑事责任主体，二者有所重合，但不是必然联系，在判断罪与非罪过程中应当厘清。

实践中，建设工程领域的总承包方，甚至分包方没有自有施工队伍，而是通过劳务企业(甚至“包工头”)招揽工人作业，有工资支付能力的总承包方、分包方没有直接承担工资支付责任，而是由工资支付能力完全依赖于总承包方、分包方的劳务企业来承担，一定程度上造成了工资支付责任和支付能力的错配，所以才有了《保障农民工工资支付条例》第三十条要求总承包方先行清偿的规定。在此应特别注意，总承包方的先行清偿责任应属于民事、行政意义上的先行垫付责任，政府有关部门要求总承包方先行清偿的行为，虽是出于保护劳动者权益考量，但却未分析总承包方应承担的义务是支付分包方工程款，而非支付分包方所雇佣劳动者的劳动报酬。笔者认为，政府有关部门的行政确认线索无法直接替代或者免除公安机关对拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的审查。再如，《解释》明确了不具备用工主体资格的单位或者个人，也可以成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。那么，建设单位或者施工总承包方将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，或者施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的情况下，违法发包方、被挂靠方在承担清偿的民事、行政责任后，是否仍应承担刑事责任？笔者认为，在没有立法明确规定的情况下，结合立法本意，不应追究违法发包方、被挂靠方的刑事责任。

笔者通过Alpha案例库检索拒不支付劳动报酬罪案件的不起诉决定书，摘录汇总以下具有代表性的五篇，详见下表：

从上表中的不起诉理由可以看出：成立拒不支付劳动报酬罪要求行为主体应是与农民工建立劳动关系且具有直接发放劳动报酬责任的自然人或者单位，发包方（业主/建设单位、总承包方）不应成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。

（三）拒不支付劳动报酬罪与拒不执行判决、裁定罪的竞合

拒不支付劳动者的报酬，既可能表现为不支付劳动者的全部报酬，也可能表现为不支付劳动者的部分报酬。当行为人已经向劳动者支付了基本工资，但因劳动合同内容不明确，导致在奖金、津贴、补贴的支付方面产生纠纷，或者劳动者直接向人民法院提起追索劳动报酬诉讼，法院作出应予支付的裁判后，行为人不支付的，不宜以拒不支付劳动报酬罪论处，认定为拒不执行判决、裁定罪更为恰当。行为人不支付劳动报酬，由政府有关部门责令后仍不支付，后经法院认定应支付劳动报酬，行为人仍不执行判决、裁定的，是拒不支付劳动报酬罪与拒不执行判决、裁定罪的想象竞合，择一重罪处罚。

随着《保障农民工工资支付条例》的实施，使得建设工程领域的刑事风险直线上升，尤其是发包方（含业主/建设单位、总承包方）涉嫌拒不支付劳动报酬罪的风险。以EPC模式[1]中的总承包方为例，列举以下风险防控要点：

（一）合法规范经营

总承包方大多数为综合实力和经济能力较强的中大型公司，合法规范经营，既能让公司走的长远持久，也能避免很多不必要的法律风险。在拒不支付劳动报酬罪的刑事风险防控中，总承包方要避免将建设工程分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，也不应允许其他单位和个人以本单位名义对外承揽建设工程，以最大限度地规避承担连带责任的风险。

（二）强化合同约定

对于建设工程领域的资金安排，虽有明文规定，如，“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设”。再如，“政府投资项目所需资金，应当按照国家有关规定落实到位，不得由施工单位垫资建设”。但在当前实践中，总承包方大多是垫资建设。政府投资项目要求总承包方垫资建设，将工程建设项目巨大的资金缺口和工程款无法支付的风险由建设单位转嫁给了总承包方，总承包方将难以及时足额获得工程款，资金周转困难，财务费用加大，容易陷入恶性循环。根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》《政府投资条例》的规定，政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，并特别强调政府投资项目不得由施工单位垫资建设。根据《国务院办公厅转发〈住房城乡建设部关于完善质量保障体系提升建筑工程品质指导意见〉的通知》规定，招标人要求中标人提供履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条的规定，招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。但在实践中，发包人(业主/建设单位)往往利用其优势地位，要求总承包方提供履约担保而不向总承包方提供工程款支付担保，从而导致发生工程款拖欠行为时，缺少对建设单位的约束，増加了解决由此导致的拖欠农民工工资问题的难度。

强化施工合同以及分包合同的约定显得尤为重要。对总承包方垫资施工问题，按照《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》、《建设工程价款结算暂行办法》等有关规定，订立施工合同时强化约定，采用经济手段约束建设单位履约行为，确定双方对建设资金的支付结算方式和权利义务关系，将建设单位向总承包方提供工程款支付担保作为建设单位的义务予以明确。同时，根据保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用，细化约定建设单位将人工费从工程款中提前剥离出来及时足额拨付到农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资，确保人工费用拨付到位，防止与材料费、管理费等资金混同或者被挤占，同时防止拖欠工程款和拖欠农民工工资问题相互交织。同理，在分包合同中应设置详细条款，要求分包方提供农民工工资支付能力保证并进一步细化违约责任条款。

（三）开立金融机构保函

总承包方负有存储农民工工资保证金的责任，可以通过现金缴纳方式存储工资保证金，也可以用金融机构保函替代，以专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。近几年受疫情影响，资金周转比较困难、影响复工复产且诚信等级优良的企业，可用金融机构保函的形式替代现金缴纳。以保函形式缴纳农民工工资保证金的，开立《农民工工资保证金保函》并及时将保函提交人力资源社会保障部门备案。适用农民工工资保证金银行保函制度，总承包方可以腾出更多资金专项用于项目建设开发，便于资金周转。

（四）使用农民工工资专用账户

保存农民工工资专用账户相关资料既是总承包方的法定义务，也是证明其履行了法定义务的重要方式。在推行分包方农民工工资委托施工总承包方代发制度时，农民工工资专用账户可以只设在总承包方一层，项目其他单位无论涉及多少层，涉及几个分包方，所有项目招用农民工的工资，均由总承包方受分包方委托代发。这样就大大减少了工资支付链条，把总承包方的监督工资发放责任进一步做实从而最大限度减少因为工程款结算问题造成的拖欠工资风险。

（五）监督分包方实名制管理和工资支付

建设工程领域的农民工流动性大，经常在不同项目、不同公司、不同地域、不同行业之间流动。同时，还存在现场管理方式粗放、进出场管理无序、对农民工用工情况底账不清、用工关系不明等突出问题，导致在解决拖欠农民工工资案件中，对于工人的实际工作情况经常出现用工单位与农民工各执一词的情况，“干活有数据、用工有实据、讨薪有依据”的用工实名制管理就应运而生。根据施工总承包方负总责的原则，施工总承包方对所承包的项目中分包方劳动用工实名制和工资发放情况进行监督，督促分包方履行用工主体责任。

（六）分包方欠薪时履行先行清偿责任

建设工程领域涉及单位众多，仅就施工过程而言，涉及施工总承包方、专业分包方以及劳务分包方等。分包方对其招用的农民工依法承担用工主体责任，是支付工资的法定义务主体，这是毋庸置疑的。总承包方对分位单位招用的农民工来说并非用人单位，但总承包方具有监督责任，在出现拖欠问题时先行清偿。对工程项目转包情况下发生的欠薪，由总承包方先行清偿。对于一些特殊案件，在主管部门和建设单位难以找到责任主体的情况下，有利于及时迅速地解决拖欠农民工工资问题。

综上所述，厘清支付农民工工资的民事、行政责任主体与刑事责任主体，拒不支付劳动报酬罪的责任主体应是与农民工建立劳动关系且具有直接发放劳动报酬责任的自然人或者单位，发包方（业主/建设单位、总承包方）不应成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。总承包方作为项目承上启下的关键参与者，应把控好各个环节，最大限度地避免刑事风险。

[1] EPC（Engineering Procurement Construction）是指公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。通常公司在总价合同条件下，对其所承包工程的质量、安全、费用和进度进行负责。