作者：特聘专家金建忠

来源：浙江大学融资租赁研究中心（ID：zju-rzzl）

编者按

2020年6月11日下午，由中国融资租赁（西湖）论坛主办的首场“西湖论坛——《民法典》巡回讲座”，在上海成功举办。

交银金融租赁有限责任公司法律合规部总经理、中国融资租赁（西湖）论坛特聘专家、上海国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会仲裁员以“《民法典》中有关融资租赁的初步解读”为主题进行了精彩授课。西湖论坛现将依据现场速记稿整理的主题演讲内容分享给大家，供交流和参考。后期西湖论坛陆续会将广州《民法典》巡回讲座嘉宾速记稿整理出来进行系列专题推送。关注“浙江大学融资租赁研究中心”公众号学习更多租赁知识

四、《民法典》对未明确保证方式的保证合同的规定，对《九民纪要》中有关非典型担保的约定产生影响

原来保证方式，约定不明的是都视为是连带责任保证。现在倒过来了，约定不明就按照一般保证来承担责任。以前对相关的审查人员都不重点强调，反正约定好了，约定不明就是连带责任。当时不约定清楚，后面的问题就比较严重和复杂。一般和人家谈生意，都是你帮我提供一个担保，但里面的性质不会写得很清楚。如果今后一旦有纠纷争议起来，你说你的，我说我的，就变成约定不明，就变成了一般保证，对出租人来讲损害很大，要把所有的能执行财产都执行一遍，实在没有能力才找到保证人，这可能性很小。所以，作为融资租赁公司一般不会接受一般保证的约定，来作为保障措施。

关于对现有的影响。债务的加入第552条，这条法律比较清楚，所以不存在约定不明的问题，因为债务人请求第三人，自愿承担债务范围内和债务人承担连带责任。552条比较明确，因为债务加入的情况在《九民纪要》首先提出来，以前法律没有规定，最高法院对《九民纪要》加入的问题，提到目前法律没有规定，有待于法律做出规定，提前把情况写进了《九民纪要》的文件中。所以在552条把债务加入的要求和程序以及承担的责任比较明确。在融资租赁系统设计的方案中，如果设计债务加入的话，保证方式不约定的问题不大，因为已经说清了承担连带的债务。

关于常见的回购，这对回购的影响最大。回购本身是无名的合同，在《九民纪要》没有出来之后，有人说这是买卖，有人说这是担保，所以争议很大。在实践设置的过程中，有些把回购的内容写得比较简单，有些写得相当复杂。有些把代偿、回购等等写得五花八门，对回购的性质，如何承担责任，可能大家说不清楚。如果不写清楚，或者后果条件不写清楚，现在《九民纪要》认为有担保功能，要求按照担保的程序做，所以要承担担保，到底是一般保证，还是连带责任的保证，容易引起争议，所以必须要在合同里约定清楚，如果不约定清楚，对今后债权的实现产生一定的影响。

代偿也是如此，一般代偿是一季一季还，有些写符合什么条件，要一次性还。这更像连带责任保证，按照这条说法要说清楚，要么直接排除担保，要么说清楚是连带责任保证，将来纠纷起来，为了担保的方式进行抗辩，一旦输掉影响很大，原来评审的时候依靠代偿人承担债务，如果一般担保，后面会影响债权的实现。

关于备用租约，这个性质比较难说，本来他不还，找一个有钱人顶替进去，每期承担一些还租的义务。现在备用租约也不好约定，今后如果出现纠纷怎么办。我一直没有想好，将来如果采用这种模式做担保的话怎么操作。如果不排除一般担保的责任的话，今后有了纠纷之后很容易往那里套。如果今后采用保证措施的情况，不管是典型担保还是不典型担保，都要约定清楚。

五、可能产生影响的条款

首先，我看到的是227条的指示交付的问题。227条讲到了动产物权设立和转让，第三方给动产，有交付义务的人可以通过转让请求第三方返还原物的权利以替代。

我们是融资租赁，买卖合同和融资租赁合同的结合。另外，今后如果解除合同之后要收回卖给第三方，特别是回购的时候，我们常常讲到，见物回购和不见物回购。以前法律上没有依据，但是在合同约定：按照所剩下的债权的多少，支付租赁物的价款，租赁物由承租人自己去取回，租赁物是否能够取得，通过何种方式取回，出租人不负任何责任，一旦今后回购人不能取得租赁物的所有权，容易和出租人形成纠纷。

以前怕争议的是这个回购相当于买卖合同，作为出卖人，到底有没有交付的义务。如果承租人不能取回租赁物，视为出卖人没有把交易的义务充分履行，是否应该退还租赁物的出卖款？因为当时找不到法律依据。

现在227条出来之后，我作为出租人，如果能够解除合同，收回租赁物，再卖给人家，把请求返还原物的权利代替交付，即给了回购人，证明我把货交掉了，我不再有收回租赁物并将租赁物交付给回购人的义务。

这对租赁公司来讲是利好的消息，今后不存在拿不回来是见单回购还是见物回购的说法。回购人支付了回购款，我把请求第三方返还你权利代替交付，把凭证给你，你自己向人家要租赁物去。

特别要注意的是，其中462条规定，占有人返还原物的请求权，自侵犯发生之日起一年内未行使的，该请求权被消灭。作为回购人拿到了出租人给权利凭证，向第三方索要租赁物，如果第三方不给你，就侵犯了你的权利，你可以请求第三方交付，可以直接起诉第三方的（以前是不行的）但这个提起诉讼请求的权利时间是一年。所以大家可能要引起重视。

债务的加入是552条，不在15章之内。在设置融资租赁项目法律设计做保障措施的时候，可以设计进去，承担的也是连带责任的保障，可以作为一个新的非典型担保的措施落实到融资租赁的业务中来。

另外728条侵犯优先权的问题。“出租人未通知承租人，或者由其他妨碍承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任，但是出租人以第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响”。这条对融资租赁里以商业房产为租赁物的融资租赁合同产生影响。其实728条里讲的是普通租赁，影响的房屋出租关系，如果作为原出租人要出卖房屋的话，承租人享有优先购买权。因为原出租人卖给我融资租赁公司，我再回租给原出租人的话，以前融资租赁出租人比较担心的是，商业房子（写字楼）里面出租了很多当事人，卖给出租人，出租人再去融资租赁给承租人（原房屋出租人）。首先是里面的承租人是有优先购买权，因为是卖给融资租赁出租人的时候，出租人是外面的，是买受人，租户是房屋原有的承租人，租客有优先购买权，融资租赁出租人为了防止今后租户主张优先购买权，要求原来大楼里面的租户放弃优先购买权的书面承诺，或者写一个通知，要租户写一个回执，已经知道这个事了，以前一般是这么做的。

有些写字楼的客人很多，需要每家通知同意，很难，有些人收到了也不肯出同意函。出租人是否会担心自己将来会不会影响到买来的房屋所有权，特别是将来房屋融资租赁合同有纠纷了，承租人为了搞点事，会指示下面的住户，搞一个优先购买权的纠纷告你，那你对融资租赁的效力很担心。如果人家租户的优先购买权得到支持的话，你融资租赁的效力可能有问题了。以前我们很担心这种事情。但是《民法典》这条出来之后担心就消除了，你想他买，只要符合法律的一般规定，即使原来大楼的业主侵犯了住户的优先购买权，但是融资租赁的买卖合同不受影响。他们之间由于侵犯了优先权，赔偿官司他们两个人去打，后面的合同不受影响。本来优先权的纠纷产生影响的话，会涉及到后面的买卖合同是否有效。现在前面怎么打，是否赢了，还是输了，该不该赔，和后面的买卖纠纷没有太大影响。所以这对我们来讲是正面影响。

现在融资租赁监督管理办法也出来了，里面讲到租赁物和以前商务部发文不一样，原来写动产，现在是固定资产，房屋是固定资产的一部分，为什么现在不能大面积做，关键是过户的税费太高，所以影响了房屋作为租赁物的业务的开展。如果这笔钱或者是税费将来能减免或者是减少，或者时间拉长，把税费分摊进去，房屋还是可以做。所以如果碰到这个情况，不需要像以前一样，所有的租户放弃优先购买权的问题。这条对我们还是有影响的。

关于737条虚构租赁物，融资租赁合同无效。这和原来讲的司法解释第一条有点不一样，原来讲名为租赁，实为借贷，不构成融资租赁关系的。人民法院按照实际构成的法律关系来处理。现在这么一讲，就是无效。不存在后面判断是否构成融资租赁关系。这种情况以前讲的是当事人虚构租赁物，是名为租赁，实为借贷，借贷是否有效，看一下是否构成最高法院审理民间借贷若干问题的规定里的几个条件，如果符合的话有效，不符合就是无效。这种方式就是名为租赁，实为借贷，合同无效。后面性质变成投资行为，或者其他方式了，是否还是无效？未来可能有很大的关系。

这几条有较大的影响。关于担保交易的事情，只能再看看今后如何解释，现在我不敢说。

其他变化不大，对融资租赁业务来讲可能纳入担保交易在理论上产生一定的争议，但对实践的操作方面，影响不是特别大，和现在操作的情况基本上是按照原来的套路走。我提到有几种对融资租赁行业的发展产生积极的正面的促进作用，还是比较好。

注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。

题图来自 Pexels，基于 CC0 协议

本文由“浙江大学融资租赁研究中心”投稿资产界，并经资产界编辑发布。版权归原作者所有，未经授权，请勿转载，谢谢！

原标题：民法典系列专刊|金建忠：《民法典》中有关融资租赁的初步解读（下篇）

民法典融资租赁