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实务中，有部分公司法定代表人直接未经公司董事会或股东（大）会审议，直接为其借款提供对外担保并加盖公司公章，该种对外担保行为效力如何？
作者：律界诸葛
来源：商事诉讼仲裁研究（ID：gh_9fd304d8a017）
内容简介
《公司法》第16条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。实务中，有部分公司法定代表人直接未经公司董事会或股东（大）会审议，直接为其借款提供对外担保并加盖公司公章，该种对外担保行为效力如何？
同一民事主体在从事同一民事法律行为过程中，不能同时拥有两个互相有利益牵扯的身份。乙以个人身份向甲借款，便不能再以A公司法定代表人的身份为其个人借款提供担保，除非由A公司股东会独立做出担保决议，来表明提供担保系出自公司的意志而非乙个人的意志。
A公司与甲（出借人）、乙民间借贷纠纷一案，经一审、二审及再审申诉，最终湖南省高级人民法院提审。湖南省高院针对原二审法院认定乙在借款单上签名及加盖A公司单位公章的行为符合表见代理的构成要件，从而认定乙越权担保行为有效，属适用法律不当，应予纠正。
2012年5月6日，乙以资金周转为由向甲借款120万元，约定借期暂定半年且口头约定按月利率4%计收利息，当天，甲向乙个人建行账户转账120万元，乙向甲开具了《借款单》一张，载明“此款以A公司担保”，并加盖“A公司”的印章。
2013年1月3日，乙又向甲借款100万元，约定借期3个月，亦口头约定按照月利率4%计收利息。
同日，甲向乙的个人工行账户转账100万元，乙向甲出具了借条，丙在借条上署名担保。
2013年5月5日，乙向甲出具了一份《还款计划书》，载明总金额220万元，2013年6月10日前还100万元，2013年8月10日前还120万元，到期未还清，按双倍利息计算，且加盖“A公司”的印章。
经湖南正宏司法鉴定中心鉴定，“A公司”印章系乙私刻。借款后乙虽每月支付利息但仅付至2013年7月，且本金一直未还。甲多次催讨借款未果，故诉至法院。
法院审理查明：
1、乙自2007年12月至2013年8月28日期间，任A公司的法定代表人、总经理，但2013年8月29日起，乙不再是公司股东，且A公司于2013年9月17日变更法定代表人为丙。
2、涉案两张借款凭证上借款人的署名均系乙，未注明两笔借款用于A公司经营。
3、甲的两笔转账凭证证明借款系打入乙个人银行账户。
4、各方均未提出证据证明涉案借款用于A公司经营。
5、乙承认两笔借款的利息是通过其个人账户予以支付。
6、乙因挪用资金罪于2013年9月13日被郴州市公安局刑事拘留，于2015年12月2日被郴州市中级人民法院判处其有期徒刑五年六个月。乙在公安机关的讯问笔录中亦认可系个人借款，在《借款单》和《还款计划书》上加盖的印章系其个人私刻而非公司在有关部门备案的公章，加盖私刻的印章只是为了能借到钱。
7、A公司于2007年12月14日成立，工商登记显示2011年1月25日公司股东为乙、丙两人，各持有50%股权,各出资301万元，乙为公司法定代表人和实际控制人。
8、原A公司的公司章程对公司担保事项没有作出规定。
原一审法院判决：乙偿还甲借款本金220万元及利息，A公司不予承担担保责任。
原二审法院判决：针对120万借款A公司应当承担担保责任，理由：《借款单》上加盖的印章并非A公司在公安机关备案的印章，但乙当时作为广日公司的法定代表人，亲笔写下公司进行担保的字迹并签署本人姓名、加盖“A公司”的印章，甲作为善意第三人，已有充分理由确信A公司对借款进行担保系公司的真实意思表示，故A公司系该笔借款的保证人。
针对100万借款，因双方未能提供证据予以证明用于公司经营，所以A公司不应承担担保责任。
再审法院认为：同一民事主体在从事同一民事法律行为过程中，不能同时拥有两个互相有利益牵扯的身份。
乙以个人身份向甲借款，便不能再以A公司法定代表人的身份为其个人借款提供担保，除非由A公司股东会独立做出担保决议，来表明提供担保系出自公司的意志而非乙个人的意志。
但A公司股东会并未就担保一事作出决议，事实上公司也并不知晓担保一事，借款单上的“A公司”印章为乙私刻，A公司对此并不知情，在A公司对案涉借款单不予追认的情况下，该无权代表行为对公司不发生效力，甲要求A公司承担连带保证责任于法无据，不应支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但认定乙在借款单上签名及加盖A公司单位公章的行为符合表见代理的构成要件，从而认定乙越权担保行为有效，属适用法律不当，应予纠正。最终，湖南省高原判决：撤销湖南省B市中级人民法院（2017）湘×民再×号民事判决和湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘×民终×号二审判决，维持湖南省郴州市C区人民法院（2013）郴北民二初字第×号原一审判决。
《公司法》第16条要求，公司对外担保的，根据该公司章程规定，由股东会/股东大会/董事会决议。
而实务中，不泛有些提供伪造的公章或决议，实务判决针对上述规定有争议，分别为实质审查义务、形式审查两种，进而影响判决的结果。
建议公司在对外提供担保或寻找第三方公司为其担保时，要求自方或对方依据其公司章程提供相应决议。
《中华人民共和国公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”
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