1、什么是预告登记

不动产登记依据其自身的性质、目的等不同，分为本登记和预告登记。本登记是指不动产物权人向不动产登记机关提交申请，将不动产物权登记在册，以达到对不动产物权进行设立、转移、消灭等效果，本登记完成时不动产物权发生变动。在本登记之前，为了保全将来发生不动产物权变动为目的的请求权，由请求权人向登记机关申请而产生的预先登记为预告登记。与本登记直接表彰物权变动结果的公示方法所不同，预告登记仅仅是在物权变动的过程中为了保障权利人取得物权的一种公示方法。

预告登记制度始于普鲁士法，定型于德国民法典，后瑞士、日本、我国台湾地区等国家和地区民事立法纷纷确立该制度。相比而言，我国大陆地区的预告登记制度长期空白，直到2007年《物权法》颁布，该法第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 至此，预告登记制度在我国正式确立。

2、预告登记的功能

目前在我国，商品房预售是商品房交易的主要形式，此种情况也是预告登记制度从设立之初至今所适用的主要情形。预告登记制度使得权利人取得了房屋产权将来变动的物权期待权，即预告登记作出以后，并不导致不动产物权的设立或者变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。预告登记最重要的作用在于，将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效。

预告登记权利人破产保护的现实困境

买受人支付房屋价款后，风险也随之而来，不只是时间风险，还有房地产开发商破产的风险。一旦陷入破产境地，债权人便会蜂拥而至，通常各个债权人的债权是无法完全有效的从破产财产中得到受偿的。

此时，预告登记权利人的权利实现面临一系列困境：首先，我国《民法典》第二百二十一条沿袭了《物权法》第二十条第一款的规定，概括性确定了预告登记在“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产”情形下的“权利保全”效力，并未对预告登记的破产保护效力予以规定。其次，《破产法》第十八条第一款规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人”，即买受人对所买房屋进行了预告登记，管理人仍然可以选择解除购房合同，此时由于预告登记的担保对象是受让人的不动产物权变动请求权，即预告登记须以该请求权有效成立并存续为前提，且该请求权发生转让、消灭，其效力及于预告登记，若被担保的请求权自始即不存在，则即使预告登记已为登记，其亦不成立。再次，即使管理人不解除商品房预售合同，预告登记仍然有效，购房人的债权在破产程序中进行清偿时，其与前面提到的债权不可避免的会有竞争关系。因此，破产实践中，因欠缺明晰的请求权基础规范，预告登记权利人的物权请求权往往由于破产管理人行使解除权、不具有别除权及优先权权利基础等因素而难以实现。

实现预告登记制度的立法目的和发挥预告登记制度的功能定位，我们首先要承认预告登记制度所担保的债权具有特殊性，承认预告登记制度的破产保护效力。

在破产程序中预告登记的权利的特殊性

预告登记制度主要适用于商品房预售中，本质是为了保障将来权利的实现。购房者与开发商签订购房合同、办理预告登记，待将来条件成就时，买受人取得标的物的物权。这一方面可以解决开发商资金短缺的问题，提前收回建设资金成本，另一方面也保障了购房人的权利，避免开发商将已经出售的房屋卖给第三人。在正常履约的过程中国，经过预告登记的权利人可以对抗第三人，但在实践中，房地产行业一般先由开发商用自有资金垫资或向银行贷款的方式进行开发，一旦出现资金危机陷入破产的境地，办理了预告登记的购房人、房地产建设的承包人等债权人便会纷纷开始主张权利，在破产程序中，这些权利会不可避免的产生冲突，那么，已预告登记的权利有何特殊性呢？

（一）登记义务人破产不产生预告登记消灭的后果

《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。《不动产登记暂行条例》第三条规定，不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例。不动产登记适度适用于预告登记，具有公示效力。现行法律中未明确规定如预告登记义务人进入破产程序，则预告登记失效。法院的破产裁定及破产管理人的选择权是否可以涂销预告登记，应当由具体的制度加以规定，截止目前尚未有相关规定出台，故任何事件不能当然导致预告登记失效，这也应当是预告登记物权保护效力在破产法中延伸的基础。

（二）限制破产管理人的合同解除权

《破产法》第十八条规定，破产申请受理前合同双方均未履行或未完全履行完毕的合同，破产管理人享有解除或者继续履行的选择权。破产管理人选择是否解除合同的出发点在于保障可供分配的财产增加，而一旦合同被解除，预告登记的权利人将丧失对登记标的物的请求权基础，权利人的期待权将无法实现。如果仅为实现破产财产的增加就允许破产管理人无限制的行使合同解除权，必然会造成预告登记权利人利益受损，严重时可能会引发群体性时间，影响社会稳定。

（三）预告登记具有准物权属性

关于预告登记的权利属性存在几种观点，第一种是债权说，这种观点认为权利人基于买卖合同关系对标的物设立预告登记，办理登记后，登记权利人取得在条件成就时要求义务人配合办理物权登记的债权请求权。第二种是准物权说，这种观点认为预告登记权利人的权利可分为两个阶段，在签订商品房预售合同签订之后享有的债权，进行预告登记后该债权就具备了物权效力，产生了类似物权的排他效力。故预告登记区别于一般债权的相对性，具有加强保护的社会价值。虽然预告登记的基础仍然是合同关系，但其是以未来物权的转移担保现在购房款的支付。在破产程序中，经预告登记的权利与普通债权应当存在求偿顺序上的差异。如直接将预告登记请求权归类为普通债权是对司法资源的浪费，也是对司法效率的减损。