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因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。
作者：徐元永
来源：破产法律评论（ID：pochanfalvpinglun）
债务人进入破产程序时，正在执行或尚未执行完毕的剩余财产属于债务人财产，已经执行完毕的财产不属于债务人财产，对此应该不存争议，但如何理解是否执行完毕，特别是在执行法院已经扣划了相关款项但尚未交付至申请执行人时如何判断财产权属，一直有争议。
《最高人民法院关于如何理解＜最高人民法院关于破产法司法解释＞第六十八条的请示的答复》（2004年12月22日 [2003]民二他字第52号）前半部分对如何理解执行完毕进行了阐述，应该说是没有问题的（旧破产法使用的是宣告破产而非受理破产申请），但后面的两点注意事项已经与《物权法》的基本原则不相符了。
笔者认为，破产法较之于其他部门法，既要有所突破又要有所坚守，破产法可以根据具体情况修正其他部门法的一些具体制度设计，但不能突破底线，《企业破产法》不能动摇《物权法》关于判断物权归属的基本原则。不过，“破人”们今后不必为此发愁了，最高法院最新答复一锤定音，“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请执行人的款项，仍属于债务人财产”，《最高人民法院关于如何理解＜最高人民法院关于破产法司法解释＞第六十八条的请示的答复》（[2003]民二他字第52号）相应废止。
说到如何判断物权归属，笔者再啰嗦一句，2002破产规定中部分条文貌似与《物权法》的冲突比较大，特别是涉及房地产企业破产时如何判断商品房的归属，是否应该继续适用2002破产规定第七十一条，非常值得商榷。
中华人民共和国最高人民法院
答复函
（2017）最高法民他72号
重庆市高级人民法院：
你院（2017）渝民他12号《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请执行人的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。执行法院收到破产管理人发送的中止执行告知函后仍继续执行的，应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定（二）》第五条依法予以纠正。故同意你院审判委员会的倾向性意见。由于法律、司法解释和司法政策的变化，我院2004年12月22日作出的《关于如何理解<最高人民法院关于破产法司法解释>第六十八条的请示的答复》（[2013]民二他字第52号）相应废止。
此复
最高人民法院
二○一七年十二月十二日
最高人民法院关于如何理解《最高人民法院关于破产法司法解释》第六十八条的请示的答复
[2003]民二他字第52号 2004年12月22日
河北省高级人民法院：
你院[2003]冀民二请字第4号《关于如何理解＜最高人民法院关于破产法司法解释＞第六十八条的请示》收悉。经研究，答复如下：
人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：
一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；
二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施,该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。
此复
附： 2002破产规定
第六十八条：债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。
第七十一条：下列财产不属于破产财产：
（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；
（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；
（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；
（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；
（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；
（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；
（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（九）破产企业工会所有的财产。
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