作者：王恒律师|股度股权律师团队

来源：股度股权

合作协议，也称投资协议、股东协议或发起人协议，是投资人为推动合资公司顺利设立，明确各方在公司设立过程中的权利义务而签署的合同。签署合作协议的背景：尚不具备签署公司章程的条件，但各投资人需要为设立公司做很多准备工作。

我们首先要清楚它不同于公司章程的特点在哪儿：

1、效力范围不同。合作协议仅是发起人或股东之间的任意性协议，约束的仅是缔约各方，遵循合同相对性原理。而公司章程约束的范围更广，如公司、股东、董事、监事、高管，以及公司内部组织机构和相关人员。因此，相比较合作协议，公司章程更注重公司治理的内部运营安排。

2、效力期限不同。合作协议主要是在公司设立期间发生法律效力，所调整的是公司设立过程中的法律关系与法律行为。所以，一般认为合作协议的效力期间是从设立行为开始到公司成立为止。而公司章程的效力则自公司设立开始包括公司成立后的整个存续过程，直至公司解散并清算结束时止。

3、合作协议是为后期制定公司章程做准备的。公司章程往往是以投资协议为基础而制定的。合作协议的主要内容，通常都会被公司章程所吸收。

接下来我们介绍合作协议审核的要点：

（一）关注公司成立的条件

1、约定公司成立的条件是防范风险的重要方法。因为在最初阶段，一些必要的手续和必备的要件尚不具备，如尚未取得土地使用权，相关许可证书尚未办理完成，相关专利技术尚未履行转让手续，等等。因此，通过约定公司成立的条件，明确公司设立的基础是什么非常重要。

（二）关注发起人的权利和义务

1、发起人的重要权利

1）公司设立过程中，发起人有推选项目负责人、财务负责人的权利，公司设立后发起人自动转变为股东，并有推选董事、监事、高管的权利。

2）审核筹备费用支出，了解公司筹备进展

3）签署公司设立过程中的法律文件

4）公司成立后，足额缴付出资的发起人有权要求公司出具出资证明书和进行股东登记。

5）监督，建议和质询的权利

2、发起人的重要义务

1）按期足额缴付出资，如果是非货币财产出资，应当办理相关转让手续

2）为公司筹备或设立提供便利和协助

3）履行合作协议约定的其他义务，如负责办理相关证照

4）若公司设立失败，发起人对公司设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。

(三)关注协议解除条件

约定解除合作协议的条件要结合项目实施和运作过程中可能出现的使项目难以继续进行，或者发生明显对发起人双方重大不利，以及对拟设立公司重大不利影响的情况进行分析。比如原计划竞标的地块未竞标成功或新公司不具备相关资质无法经营主营业务，一方发起人拒不缴付出资致使项目难以继续或出现其他重大违约行为造成严重后果的。

对于本协议解除的条件，常见的情形有：

1、拟新设的公司未获得工商管理部门的批准

2、协议各方一致决议不设立公司，并已就协议解除后的相关事宜作出妥善安排

3、投资人违反出资义务，或其他违约行为导致公司不能设立的

4、因不可抗力事件导致公司不能设立的。

（四）关注决策权和授权问题

既然是合作协议，那投资人可能是个人，也可能是企业或合伙组织，因此，在会产生代理和决策执行问题。因此，如果不是本人或公司的法定代表人，那就一定要审查签约方的授权委托书中的代理权限和代理期限问题。对于重要的商务条款，一定要和本公司的业务部门充分沟通其可操作性和可履行性，尤其涉及财务问题。当然，律师要熟悉相关法律法规和公司章程，对于重大问题，如果公司章程有规定应当履行的程序，则应当履行相关程序才能实施。对于涉及到的法律问题，当然首先要考虑的就是合规性问题。

（五）关注各方认缴比例和出资问题

合作协议虽不是公司章程，但根据合同相对性原理，协议在签订方之间是有法律约束力的。因此，应当在协议里约定清楚注册资本总额和各方认缴的出资额和相应的出资比例，以及出资方式和期限，并约定违约责任。如果投资人采用非货币财产出资，另一方应当进行核查该财产是否有瑕疵，如权属是否清晰，是否有抵押质押担保，是否存在共有财产情形。必要时，让出资方提供相关证据予以证明，并出具承诺。

（六）关注声明和保证条款

声明条款和保证条款虽然并没有直接的商业上的约束力，但具有法律上的约束力。一旦发生协议里没有约定或约定不清晰的，守约方可以通过声明和保证条款，以诚实信用原则和公平原则要求违约方承担相应的法律责任。

常见的声明和保证条款有：

1、协议各方均为合法设立、有效存续的有限责任公司，具有独立的法人地位，拥有合法的权利或授权签订本协议。

2、各方已经过必要的程序获得了内部权力机构有效的授权，且不违反己方公司章程，不违反对各方有约束力的法律或合同方面的限制。综上，各方有权签署本协议，并有能力履行本协议。

3、各方均已坚持诚实信用原则披露了另一方要求提供的资料或信息，并保证所提供的资料或信息真实、准确、完整。对于非货币财产出资，投资人确定其权属清晰，不存在权利瑕疵，能够自由流转。

4、各方都自愿为履行本协议和成功设立新公司尽责尽力，愿意履行相应义务，努力为公司成立创造条件。

（七）关注违约责任

违约责任作为大棒，不仅能够有力增加违约成本，而且能够在风险发生时给双方一个明确的承担责任方式。

常见的违约种类和约束条款如下：

1、出资违约。任何一方未按照本协议依期如数履行出资义务，每逾期一日，应当向守约方支付其应出资金额的XX%作为违约金，直到出资完毕为止。

2、应尽义务不履行违约。协议任何一方因未履行其应尽义务造成公司未能设立或发生其他致使本协议目的未能实现的情形，违约方应按照出资总额的20%支付违约金，并且，守约方有权终止协议，并要求违约方赔偿全部经济损失，包含守约方支付的律师费和诉讼费。

3、竞业限制违约。合作期间，各方及其关联企业和股东均不得直接或间接从事与拟设立公司的主营业务相同的业务，否则视为违约，应承担违约金XXX元。

（八）关注费用安排和承担问题      

公司设立前和设立过程中会产生各种费用支出，如果涉及征收土地，往往费用更高。对于相关费用来源、使用等，需要投资各方进行协商，应当约定清楚对于设立过程中发生的费用由谁来垫付?支出费用总额度是多少？如何监督费用支出？多大数额的费用支出需要投资人知情或需要征求投资人的意见？可以约定投资人在设立阶段所投入的钱款在公司设立后由公司承担。但如果公司设立失败，由各投资人按本协议约定的出资比例承担相应的费用。

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原标题：【投资并购】王恒律师谈合作协议审核要点（以成立合资公司为例）

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