一审：江苏省扬州市中级人民法院（2012）扬民初字第0033号民事判决

二审：江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0282号民事判决

原告（被上诉人）：扬州市xx经营管理有限公司（下称“管理公司”）

被告（上诉人）：扬州xx实业有限公司（下称“实业公司”）

2006年11月6日，林某与实业公司签订《联合开发合作协议书》1份，约定林某与实业公司合作建设中国扬州国际实业“巴黎不夜天”，项目投资额为1.48亿元，并约定了合作双方的具体权责。协议第六条约定，双方如违反协议约定则按照总投资额的5%赔偿对方投资期间的损失。协议第七条特别约定，乙方（林某）在签署协议后注册一家公司承接并执行协议下的权利和义务。协议书签订后，林某在扬州注册了管理公司。合同履行过程中管理公司认为实业公司存在违约，多次致函，敦促其履行义务。2009年1月20日，管理公司再次致函实业公司，要求解除双方之间关于“巴黎不夜天”项目的合作协议。

管理公司后诉至法院要求实业公司赔偿违约造成的损失。管理公司认为实业公司根本违约造成了重大损失包括：管理公司设立和运作公司而发生的费用；为合作项目数十次往返巴黎到扬州的费用；组织法国华商在巴黎、扬州推介合作项目的费用以及合作项目可预见损失等，计4000余万元。管理公司实际主张的违约金为：在双方合作协议约定违约金（计算方式为1.48亿元×5%=740万元）的基础上增加可得利益损失赔偿70万元，合计810万元。

本文仅就本案中管理公司所主张的违约金应予以调整问题进行论述。

管理公司所主张的违约金应予以调整。

根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。对于实业公司向管理公司承担的违约金应如何调整，一审法院作如下分析：

首先，从程序方面来看。实业公司在答辩过程中已提出管理公司所主张的违约金过高，要求法院予以调整。

其次，从实际损失来看。现管理公司为履行该协议的实际损失为：开办公司的费用和土地勘探、初步设计方案的费用及差旅费用。

再次，从履行情况来看，双方协议合作开发的前提是合作项目规划必须通过政府相关规划部门的审批。现该合作项目尚未通过政府相关部门的审批，而未进入合作开发的实质性阶段，且该违约金系针对整个合作项目而设立。

最后，从过错程度及预期利益来看。实业公司未能将规划部门的意见反馈给管理公司、未能依约完成合作地块内的高压线迁移的前期规划与运作、未能完成合作地块内的平整，有其他客观原因的影响，其过错程度均非根本性违约。至于管理公司的预期利益问题，由于该预期利益系建立在合作开发项目批准后，管理公司将要对该合作开发项目投入巨额资金，并经过商业经营和运作方有可能实现，而管理公司提出解除该协议时，该合作开发项目尚未通过审批，双方的合作开发关系仍然处于前期合作期间。

管理公司为履行该协议客观上系有所损失，鉴于管理公司未能提供实际损失的相关证据，其请求解除协议时公司账面尚存资产总额为111000元。一审法院基于上述综合分析和本案的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确认实业公司向管理公司承担违约金50万元。

扬州市中级人民法院一审判决：被告实业公司于判决生效后十日内向管理公司偿付违约金500000元；驳回管理公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，实业公司不服，提起上诉。

法院就本案争议焦点三“原审法院酌定实业公司向管理公司赔偿50万元违约金是否妥当”认为，由于实业公司在履约过程中存在违约，故应向管理公司承担相应的违约责任。但本案项目尚未通过政府相关部门的审批，并未进入实质性的合作开发阶段，管理公司对项目的投入也仅限于前期的准备，故管理公司要求按合同约定即项目预计总投资的5%计算违约金显然高于其实际损失。对于实际损失的数额，管理公司已提供相关证据，具体数额虽难以确认，但管理公司的损失客观存在，故原审法院综合考虑合同的履行情况，当事人的过错程度，并兼顾违约金的惩罚性功能，根据公平原则和信用原则，酌情确认实业公司应承担50万元的违约赔偿责任，亦无不当。

江苏省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

违约金是指在当事人约定或者法律规定的情况下，当发生一方当事人不履行或者不按照约定履行合同约定的内容的情况下，需向另一方当事人按照约定，支付一定数额的补偿金或者其他给付物。违约金是在当事人订立合同时设立的，支付违约金的前提条件是一方当事人不履行或者不完全履行合同，包括履行不能、拒绝履行、履行延迟、不完全履行等情形，因此违约金是附条件的合同。[i]

目前违约金分为两类：法定违约金与约定违约金、惩罚性违约金与赔偿性违约金。

1、法定违约金和约定违约金

法定违约金是由法律直接规定了对违约金的计算规则。现行的法律对违约金直接规定含以下两种情况：其一，对违约金比率直接规定；其二，对违约金幅度直接规定。

约定违约金是当事人在以合同中约定的违约金数额为依据。除法律规定不得约定违约金的情况外，当事人可以在合同中对违约金的数额进行约定。约定违约金的方式充分体现了民商事主体的意思自治、契约自由。但这并非是绝对的自由，本文正是探讨了在违约金过高的情况下，司法实践中进行酌减的具体规则。

本案中，管理公司与实业公司约定的违约金数额为“总投资额的5%”。

2、惩罚性违约金与赔偿性违约金

惩罚性违约金，它的功能在于履约担保，以承担一定数额的金钱给付义务作为手段对债务人施加压力，用以督促其及时履行债务。违约金具有履行担保功能，但不是以典型的担保方式进行的，而是以有威胁力的、压制性的违约金条款对债务人施加预防性的压力，使其信守合同[ii]。一般认为，惩罚性违约金不适用酌减规则。

赔偿性违约金是指当事人双方将预估的损害赔偿总额在合同中予以约定。双方当事人设定赔偿性违约金是为了减少违约之后赔偿金额计算和举证的困难，同时也可将损害赔偿所不能包括的一些非财产损害加入赔偿范围之中，以此保护债权人的利益。赔偿性违约金目的在于赔偿损失，因而在合同中约定的数额明显过高情况下，债务人可以提出违约金酌减的请求。

我国法律规定了当事人申请启动违约金酌减的模式。具体的申请模式可以是债务人在诉讼中向法院提出申请，可以是反诉或抗辩，也可以是独立的酌减之诉。

法院认为违约金过高时，无论当事人是否申请，法官依职权主动减少违约金的数额。依据法官的职权启动的模式，在我国并不适用。例如在《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》中明确提出：对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判。但对于那些约定的违约金数额明显过高的情况，法官不应该依据职权直接酌减，而是通过审查的合同条款是否有效，通过合同条款无效来调整违约金。

从我国《合同法》第 114 条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 8 条的规定“减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”中可以看出，对于违约金酌减规则适用的程序，我国采取的是当事人申请模式，且此处当事人包括债务人和债权人，同时放宽了提起酌减申请的形式要求。

违约金酌减的启动模式应该以当事人申请为宜，为了避免不公平的结果，在当事人没有提出申请时，如果客观存在违约金过高可能导致严重的利益不平衡，那么法官以主动释明的方式介入，询问当事人是否申请酌减违约金，这样既不会因直接酌减导致当事人的自治意思受损，也避免出现利益严重不公平的现象。

《合同法》第 114 条、《合同法司法解释（二）》第29 条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 6、7、8 条，都是有关违约金酌减的立法规定，表明“法院对违约金进行调整时，应切实考虑我国中小企业经营发展困难的经济现状，坚持以补偿为主、以惩罚性为辅的违约金责任，合理调整裁量幅度，不能以意思自治为由，无视企业困境放任当事人订立数额过高的违约金”[iii]。

我国违约金酌减规则采取的是当事人主动申请启动模式，违约金酌减与否的判断基础是“违约金过高”，而对“违约金过高”的判断以“造成的损失”为主要考量标准，根据公平原则和诚信原则综合衡量“合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款”等多项因素。

1、以实际损失为基础

《合同法司法解释（二）》第 29 条规定了违约金酌减的具体考量因素，但是“造成的损失”仅指实际损失，还是也包括预期利益损失？根据法条，我国的损失是包含实际损失和预期利益损失的。但司法实践中法官在裁量违约金是否酌减以及如何酌减时，通常以实际损失为基础，同时考虑预期利益损失。在本文前述案例中，法院判决认定管理公司的损失既考虑到实际损失（开办公司的费用和土地勘探、初步设计方案的费用及差旅费用），也考虑到预期利益，尽管认为管理公司将要对该合作开发项目投入巨额资金，并经过商业经营和运作方有可能实现的预期利益。

通过在无讼软件检索实际损失相关案例，笔者对主要的几种合同类型如何确定违约造成的损失进行了总结：

第一、对于买卖合同的实际损失如何确定，司法实践中存在不同的做法。较为常见的是将实际损失以各种损失分开计算的形式列出。在部分买卖合同的案例中，对于买受人拖欠出卖人货款的违约情形，法官主要考虑的是资金占有的损失，将实际损失以银行同期贷款利率的形式计算。

第二、在租赁合同相关司法实践中，对于承租人违约导致出租人实际损失的确定，大多将房屋重新出租导致的空置期间的租金损失（最长不超过6个月）和房屋出租中介费认定为违约所造成的损失。

第三、在承揽合同相关司法实践中，承揽人任意解除合同的，对于定作人的损失赔偿不仅局限于已发生的实际损失，也包括定作人的预期利益。具体来说，只有承揽人完成合同，定作人才能在此基础上利用工作产物履行另一份合同，在承揽人发生违约情形没有完成承揽工作时，定作人无法履行与第三人的合同，合同的预期利益也就无法实现。因此，在司法实践中考虑承揽合同的实际损失时，预期利益应该侧重考量，在判断已经履行的承揽合同的预期利益的具体数额时，大多根据鉴定结论、合同价款，承揽人的履约程度及结合证据材料等综合认定。

第四、在民间借贷合同相关司法实践中，在未约定违约金的情况下，多采用利息损失为债权人的实际损失，即参照银行同期同类贷款利率计算利息予以认定。

2、合同履行情况

合同如果已经部分履行，法院参照已履行部分占整体合同的比例情况，对违约金进行酌减。根据债务人的履约情况进行相应酌减，有利于平衡契约当事人的利益，既保障债权人利益得以实现，又减轻积极履约债务人的违约金负担。

3、当事人过错程度

法院考量违约金数额时，当事人过错是对于违约金“是否酌减”和“如何酌减”需要考虑的重要因素。当事人过错包括债务人过错和债权人过错两个方面。具体来说，债务人过错分为故意和过失。债务人并非故意违约的，债务人违约可能与债权人或者第三人有关，债务人违约的主观恶性小，这种情况下，法官在考虑违约金酌减时，应该在衡量实际损失的基础上，考虑债务人并非故意违约，做出适当的酌减裁决。本文案例中实业公司未能将规划部门的意见反馈给管理公司、未能依约完成合作地块内的高压线迁移的前期规划与运作、未能完成合作地块内的平整，有其他客观原因的影响，法院认为其过错程度均非根本性违约，并在此基础上酌减了违约金。

4、当事人缔约地位强弱

当事人的缔约地位对违约金酌减衡量因素主要体现在一方为商事主体的情况下。一般来说，商事主体相较于其他的民事主体，具有缔约优势和交易经验，在缔约时处于相对较优的地位，商事主体在缔约时应已充分衡量违约金数额的合理性和可行性[iv]，若面对非商事主体的债权人违约金请求时，商事主体提出的酌减请求法院应结合商事主体缔约时的优势地位慎重考虑[v]。

5、是否使用格式条款或格式合同

如果提供格式条款或合同的一方是负有违约金责任的债务人，那么对于其违约金酌减的申请，法官可不必关注违约金以格式条款的形式出现是否公平，因为这是债务人自身在衡量利益的基础上提出的违约金，是提供方承诺的最低赔偿额，因此法官可不必考虑违约金酌减的问题。反之，如果需要承担违约金责任的债务人是被动接受格式条款或合同的一方，法院在衡量违约金酌减时，为了体现公平性，应考虑违约金作为格式条款或合同中被动接受的内容，作出予以酌减的裁决。

6、公平与诚实信用原则

本文案例中，一、二审法院的主要裁判理由是“根据公平原则和信用原则，酌情确认实业公司应承担50万元的违约赔偿责任”。从司法实践来看，法官在裁决违约金是否酌减时，一般会涉及公平、诚实信用原则，作为托底的裁判原则使用，同时这一裁判原则赋予了法官对于违约金酌减的自由裁量权利。

根据民事诉讼法第 64 条，《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 2 条的规定，债务人应该承担举证责任。那么债务人举证的对象是什么呢？从法条来看，合同法 114 条第 2 款规定了债务人要证明违约金过分高于造成的损失。如何判断违约金存在过分高于造成的损失的情形，根据《合同法司法解释（二）》第 29条第 2 款的规定，债务人需要证明违约金的数额超过了造成的损失的30%。对于债务人的主张，债权人持反对意见的，即主张违约金合理的，需要根据法律规定的违约金酌减规则中衡量因素予以举证。