作者：杨培明

来源：大队长金融（ID：captain_financial）

2021年1月1日起, 《中华人民共和国民法典》(“《民法典》”)及其配套司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(“《担保制度司法解释》”)正式施行,也宣告了《担保法》时代正式落幕, 担保制度将进入一个全新的篇章。对于金融机构, 尤其是从事融资类业务的资产管理人而言, 担保制度的修改与其业务息息相关。增信措施的设立一方面是融资交易是否安全的重要保障, 另一方面也是评判管理人是否勤勉尽责的重要因素, 因此全新的担保制度势必也会对管理人审查增信措施时的注意义务提出全新的要求, 本文正希望围绕这个话题谈谈我们的几点看法, 供诸位参考。

更严格的对外担保效力审查义务

对外担保效力审查的问题, 从《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)起就是业内最为关心的问题。非关联担保, 股东(大)会决议或董事会决议二选一；关联担保，必须要有股东(大)会决议的标准, 大家早已了然于胸, 此处不再赘述。较之《九民纪要》的规则, 《担保制度司法解释》第7条在沿袭该等司法观点的基础上,进行了两点修改:

《民法典》第171条的规定将相对人非善意情况下的未经决议对外担保定性为“未生效”而非“无效”。虽然该等修改在法理层面意义重大, 但考虑到《担保制度司法解释》第7条又规定不发生效力的后果参照《担保制度司法解释》第17条的规定, 因此该等修改对业务层面的影响并不显著。

《九民纪要》第19条规定了四种“无须机关决议的例外情况”,但《担保制度司法解释》第7条对这些例外情况进行了极大的缩减,具体对比如下:

显然,《担保制度司法解释》主要删除了“互保”的例外情形,并将“直接或者间接控制”缩限为“全资子公司”。考虑到三分之二以上有表决权股东在担保合同上签字实质上与通过股东会决议无异,因此实践中除非是为全资子公司开展经营活动提供担保,否则审查内部决议都是债权人在接受担保时必须履行的注意义务, 资产管理人代表资产管理计划接受担保时自然也不例外,否则如果因该等担保未发生效力对资产管理计划所造成的损失, 资产管理人有可能需要向委托人承担赔偿责任。

既然审查融资业务的担保措施是资产管理人的勤勉尽责义务,那么随之而来的问题就是怎么审查、对外担保决议审查的合理范围在哪里?

回答问题,首先需要回答什么是“善意”, 对外担保审查的实质是审查法定代表人是否超越代表权限,换言之善意就是指相对人对法定代表人超越权限这一事实不知情,反之如果知情,则构成“恶意”,这也是《担保制度司法解释》第7条第2款将善意的标准界定为“不知道且不应当知道”的原因。

如果我们把场景放回对外担保审查,就会发现只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代理的情况下才有区分善意与恶意的必要,主要包括有决议但不是适格决议和形式上有决议但决议是伪造或变造的两种情况。

对于是否属于适格决议的问题,如果参照《九民纪要》的标准,那么债权人只需要审查是否是关联担保,在关联担保的情况下,必须有股东(大)会决议,反之董事会决议和股东(大)会决议二选一即可。至于债权人是否有义务按照章程审查该等内容,从《九民纪要》的规定来看,显然债权人并不当然负有审查章程,进而鉴别究竟董事会决议还是股东(大)会决议才是适格决议的义务。

但是,仅从文字上来看,最高法并没有将《九民纪要》的上述内容直接写入《担保制度司法解释》。那么究竟在《担保制度司法解释》中,债权人是否负有义务审查公司章程进而判断董事会与股东(大)会何者才是有权机关呢?对于这个问题,最高法并没有做出明确的回答,仅在其出版的相关书籍中提到《担保制度司法解释》并未简单沿袭《九民纪要》的规定,认为对外担保审查不仅止于形式审查,应当是合理审查,而两者的边界就在于是否审查章程。当然,全国各地法院是否会贯彻该等出版物的观点目前还不得而知,但考虑到资产管理人身份的特殊性,我们建议大家遵循更为严格的标准,即应当审查公司章程的内容,进而判断该等事项对应的有权机关究竟是董事会或是股东(大)会。

当然哪怕是合理审查,也不等同于实质审查,因此相对人对公司决议的审查也仅止于审查股东、董事的身份是否属实; 关联担保时关联股东是否回避表决等事项,至于伪造、变造决议等情况,《担保制度司法解释》第7条第2款明确规定除非相对人明知或者应当知道外,否则仍属善意。需要特别强调的是,在考虑这个问题的同时,需要将是否审查公司章程一并纳入考虑范围,即如果决议有明显违背公司章程内容导致效力瑕疵的情况,就有可能被认定属于“应当知道”的范畴。所以,虽然是否需要看章程的问题在《担保制度司法解释》中未作出明确规定,但如果资产管理人按照我们的建议审查了章程,那么在决议与章程明显不符的情况下,仍然有未尽审查义务,导致担保未发生效力的风险。

较之普通公司,上市公司对外担保审查既是更简单的,但也更复杂的。

说简单,因为根据《担保制度司法解释》第9条的规定,相对人在审查上市公司对外担保时,只需也只能审查公告信息。至于是否要审查公司章程、究竟董事会或股东大会有权决定等等问题均无需考虑,只要上市公司敢公告,我就敢信,但反之只要上市公司未公告,哪怕拿着签字的董事会决议放在面前,我也不能信。

说复杂,因为《担保制度司法解释》第9条要求相对人根据上市公司公开披露的“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”与上市公司订立担保合同,但上市公司对外担保公告的形式往往五花八门,因此相对人需要在上市公司公告中审查哪些信息,上市公司是否愿意公告这些要素才是真正的问题。

对于相对人来说,上市公司公告的对外担保信息自然是越全面越好,包括交易情况、担保事项履行的内部决策程序、被担保人、担保的方式、期限、额度等内容,都希望能够在公告中找到。但事与愿违的是,愿意进行如此全面披露的上市公司并不常见,很多融资需求较大的上市公司都采取“集中担保公告”的模式,即以年度担保额度的方式进行公告,这类公告通常会披露被担保人、拟提供担保的额度,部分公告还会披露债权人名称,甚至还有授权董事长调整被担保人名单的,五花八门各有不同。那么,这种公告符合《担保制度司法解释》第9条的审查标准吗?

对于这个问题,我们注意到在《担保制度司法解释》前的司法实践中,曾有法院认可了类似的对外担保披露方式1。但我们认为,仅披露担保额度的信息披露方式在司法解释出台后恐怕很难满足相对人的对外审查要求,因为《担保制度司法解释》第9条要求相对人根据上市公司公告的“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”签订担保合同,那么上市公司的公告中就必须包括担保合同必备的要素,例如被担保人、担保金额等要素,如果仅仅只是公告担保额度,但未就具体的担保要素进行公告,那么相对人自然也无从根据公告与之签订担保合同,毕竟相对人无法判断额度是否是留给自己的,还是此前已经超出总额度。

总体来说,虽然上市公司的公告方式“乱花渐欲迷人眼”,但相对人在审查时只需要注意在公告中是否披露了被担保人、担保金额等担保合同要素,以及该等担保要素是否通过了董事会或股东大会决议即可,至于具体信息披露是集中公告还是逐个公告对相对人而言并无实际差别。

行文至此,真正的分歧就出现了,其实知道怎么样的公告是最好的并不困难,但上市公司不肯该怎么办呢?有没有例外情形呢?能不能打个擦边球呢?有没有办法在不改变上市公司原有披露流程的情况下把交易推进下去呢?说实话,从资产管理人勤勉尽责义务出发,站在风险控制的角度,我们认为是没有的。

首先,根据《担保制度司法解释》第8条第2款的规定,上市公司对外提供担保,不适用前款第二项、第三项的规定,即上市公司对外担保的例外情形只有“金融机构开立保函或者担保公司提供担保”。显然,这在资产管理业务中并不常见,所以上市公司对外担保对于资产管理人而言,几乎是没有例外的。

其次,较之为非公众公司提供担保,在担保不发生效力的情况下,担保人仍然需要参照《担保制度司法解释》第17条的规定承担赔偿责任,即三分之一至二分之一的赔偿责任,最高法在《担保制度司法解释》第9条中一改《九民纪要》的司法观点,明确规定相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持,即如果因未审查上市公司公告而导致上市公司对外担保不发生效力的,上市公司是不承担赔偿责任的。

综上,我们不难发现对于上市公司对外担保而言,几乎没有可以适用的例外情形,一旦不发生效力, 不利后果将全部由相对人承担。在目前的司法环境中,因资产管理人未审查上市公司公告而导致担保措施未发生效力的情况下,资产管理人需要赔偿投资者损失的可能性是极大的,因此发放融资时妥协,一旦发生风险,就会产生上市公司全身而退,最终资产管理人买单的结局。

上市公司已公开披露的控股子公司如何确定 

根据《担保制度司法解释》第9条第3款的规定,相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定,也就是说上市公司控股子公司与非上市公众公司的对外担保都需要按照上市公司的标准审查其公告信息。

那么,随之而来的问题就是,上市公司控股子公司的范围如何确定。对此,《上海证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所股票上市规则》(合称“《上市规则》”)均将上市公司控股子公司定义为上市公司持有其50%以上的股份,或者能够决定其董事会半数以上成员的当选,或者通过协议或其他安排能够实质控制的公司。

如果说50%以上股份是相对人可以鉴别的硬指标,那么实质控制的界定对于相对人而言就会显得较为困难了,回答这个问题恐怕还要回到《担保制度司法解释》第9条第3款的来源,根据最高法的出版物,该等规定是在制订司法解释征求意见过程中全国人大代表来函建议的,即与上市公司合并报表的公司,相对人与之订立合同的,也应当以上市公司公开披露的信息为标准确定担保合同效力,最高法遂才规定了第9条第3款,因此在理解本条规定的上市公司控股子公司时其是否与上市公司合并报表也是重要的考虑因素。当然,由于《担保制度司法解释》第9条第3款还增加了“上市公司已公开披露的”作为限定条件,因此相对人也可以通过检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司。

债务加入和差额补足，相对人是否负有审查义务 

除了传统意义的对外担保以外,在资产管理业务中也常常会遇到很多具有担保效果的交易结构,其中最为典型的就是债务加入和差额补足。

关于债务加入,《担保制度司法解释》第12条进行了明确的规定,人民法院在认定债务加入效力时,可以参考该司法解释为他人提供的有关规则处理,即相对人负有审查债务加入的适格决议的义务。在该等规定背后,最高法的逻辑在于债务加入较对外担保需要承担更重的责任,承担担保责任后担保人享有向债务人追偿的权利, 但债务加入的第三人承担债务后并不享有该等追偿权, 那么根据举轻以明重的原则, 既然提供担保需要适格决议, 债务加入就“更需要”适格决议了。

关于差额补足是否需要审查适格决议的问题,最高法在《担保制度司法解释》中并没有作出明确规定。但对于有明确主债务的差额补足,根据《九民纪要》第91条的规定,很有可能因为符合法律关于保证的规定,而需要适用对外担保审查制度; 对于没有明确主债务的差额补足,差额补足承诺人与债务加入的第三人相同,并没有追偿权利,因此其责任较之保证有过之而无不及,那么按照债务加入问题的逻辑,法院同样有可能认为需要适格决议,所以虽然《担保制度司法解释》并未言明,但是在接受差额补足时审查适格决议对于资产管理人而言都是较为“保险”的做法。

业务还是风控，资产管理人的选择 

以“不符合商业惯例”、“担保人不愿意配合”、“上市公司对外担保不可能逐项披露”等等理由在对外担保审查上放水,殊不知这些所谓商业惯例所造成的违规担保乱象恰是《担保制度司法解释》希望纠正的。

我们常在资管纠纷中强调不能以“后见之明”的视角来评价过往的投资决策,但在《担保制度司法解释》已就对外担保审查作出如此明确规定的情况下,该等审查义务已经成为资产管理人在设计产品时的必备功课。

为了业务追着求着给企业发放融资,违约后又追着求着要企业还钱, 最后被投资者围着堵着要赔偿的例子近些年来并不罕见。为了业务忽视风控也许可以获得一时的侥幸,但对于资产管理业务的发展而言,又有谁可以保证一直幸运下去呢?在近期的违约浪潮中,又有哪个不是曾在融资市场上叱咤风云予取予求的庞然大物呢?

业务还是风控,孰轻孰重,不辩自明。

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原标题：从担保制度司法解释看资产管理人的对外担保审查义务

法律担保合同对外担保股东会决议