破产实务中，因权利代持产生的权属及请求权纠纷屡见不鲜，物权代持、股权代持及挂靠情形下的债权代持是破产程序中较为常见的几种权利代持情形。权利代持的不同处理路径可通过代持权利或其标的是否纳入破产财产作出区分，本文将在代持权利或标的上不存在担保债权人或者善意第三人的语境下，从权利代持关系主要情形及处理路径的争议出发，依托现有法律规范与司法实践，探讨实际权利人财产利益的实现路径。

1. 物权代持

依据物权种类的基础分类，物权代持可分为对所有权代持、对用益物权代持、对担保物权代持；亦可划分为动产物权及不动产物权。物权代持在实务中比较常见，比如因限购政策，主体间对机动车辆形成所有权代持关系；受购房政策限制，主体间对房屋形成所有权代持关系；亦或因同一贷款项目下债权人众多而由一家债权人负责管理全部债权人抵押权。

2. 股权代持

狭义上的股权代持，是指实际出资人与名义股东之间通过合同约定，由实际出资人出资，名义股东代实际出资人在股东名册上显名的一种安排。[1]股权代持关系中，名义权利人代持实际权利人享有的股权。股权代持关系的主体为“显名股东”及“隐名股东”即实际出资人。

对于股权代持的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条第一款的规定，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条[2]的规定处理。”因此，股权的代持与物权的代持关系处理可适用相同法理。

3. 挂靠情形下的债权代持

“债权代持”多基于挂靠关系产生，例如受制于建筑工程类资质、房地产开发企业资质，挂靠关系在市场主体交易活动中层出不穷，挂靠方借用被挂靠方资质，实际从事与资质有关的工作，被挂靠方通常向挂靠方收取“管理费”。挂靠情形下，被挂靠方代持挂靠方对其他主体享有的债权，例如被挂靠人代持实际施工人对发包方享有的债权。

债权代持相较于物权代持和股权代持最大的不同在于债的相对性，但在实务中，债的相对性是可突破的，如最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要会议纪要认为，“在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”债权代持关系中，实际权利人可突破债的相对性实现权益保障，故债权代持关系的处理可参照适用前述股权和物权代持关系处理路径的法理。

目前，权利代持关系并非是严格意义上的关于法律关系的定义，但是因市场利益最大化的追求、法律对主体资质的要求等因素，权利代持已经成为主体间较为常见的“法律关系”，并引发较多司法实践及理论争议。在破产法领域中，对于权利代持法律关系的处理路径最终将具化为代持权利或权利标的能否纳入破产财产，决定实际权利人财产权利的实现效果。

《企业破产法》第30条规定，“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《企业破产法》第30条所称的财产是广义上的财产，既包括财产所有权，也包括其他财产权利，故《企业破产法》司法解释二第1条规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法 转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”此外，破产财产即“债务人财产”用于清偿债务人全部债务的财产。

代持权利标的是否纳入破产财产映射了实际权利人的权利实现路径，并将决定实际权利人的权利实现效果：如代持权利或权利标的纳入破产财产，将极大阻碍实际权利人充分保障其自身财产利益；如代持权利或者权利标的不纳入破产财产，意味着实际权利人可通过行使破产取回权等权利最大程度地保障其财产利益，避免只能依靠普通债权获得较少的债权清偿。

1. 不纳入破产财产

在陈全虎、杭州临安绿岛能源有限公司破产债权确认纠纷案件（【2019】浙01民终7474号）中，二审判决文书中认为，“一审法院认为根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条的规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。2018年8月6日，该院受理绿岛公司破产清算一案时，陈全虎委托绿岛公司代持的中达公司1%的股权仍登记在绿岛公司名下，故属于绿岛公司的破产财产。陈全虎、绿岛公司之间签订的《代持股协议》属于内部约定，陈全虎没有证据可以证明绿岛公司的破产债权人知晓双方之间的内部约定，故基于善意第三人的信赖利益，陈全虎、绿岛公司之间关于代持股的约定不能对抗绿岛公司的破产债权人。”故一审法院认为代持股权应当纳入破产财产。

但是，二审法院认为：“本案双方当事人于2012年7月11日签订的《代持股协议》明确约定，陈全虎委托绿岛公司作为自己对中达公司出资（占中达公司注册资本的1%）的名义持有人，陈全虎为上述投资的实际出资人，对中达公司享有实际的股东权利并获得相应的投资收益。该协议签订后，陈全虎将200万元出资款交付给绿岛公司，绿岛公司收到款项后将该款项支付给中达公司。根据上述查明的事实，可以认定陈全虎为案涉1%股权的实际权利人，绿岛公司为名义权利人。虽然工商登记显示绿岛公司为中达公司的股东，但外观主义一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为，涉及本案实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，故外观主义的适用范围不应被任意扩大。一审法院基于保护善意第三人的信赖利益而判定案涉1%股权不属于陈全虎实际所有，但本案当事人为实际权利人陈全虎与名义权利人绿岛公司而并非案外第三人。故陈全虎上诉主张其为案涉1%股权的实际权利人，不属于破产财产，理由正当，本院予以采纳。”

2.纳入破产财产

除将代持权利或者权利标的纳入破产财产之外，亦有司法裁判观点考虑到债权人利益、物权公示公信制度，认为代持权利或其标的应纳入破产财产，实际权利人的权利实现不具有优先性，应基于普通债权债务关系，通过向管理人申报债权保障财产利益。

成都广诚贸易有限公司与福州飞越集团有限公司股权确认纠纷案（【2013】民申字第758号）中，最高人民法院认为，“对内关系上，广诚公司与飞越集团之间应根据双方的协议约定，广诚公司为该股权的权利人；对外关系上，即对广诚公司与飞越集团以外的其他人，应当按照公示的内容，认定该股权由记名股东飞越集团享有。2008年7月9日福州市中级人民法院受理闽发证券有限责任公司申请飞越集团破产还债一案，2009年10月28日该院裁定宣告飞越集团破产。闽发证券有限责任公司根据登记及公告的公示公信力，有理由相信飞越集团持有棱光公司的股份，有权利就该股权实现其债权。如果支持广诚公司确认股权的诉讼请求，必然损害飞越集团其他债权人的利益。因此，一、二审判决虽认可广诚公司与飞越集团之间存在代持股权事实，但对广诚公司的诉讼请求不予支持，是正确的，亦不存在遗漏审理的问题。至于广诚公司作为实际出资人如何实现其债权的问题，一审判决已经明确告知其应通过破产程序申报债权解决。”

通过检索案例与相关理论成果，当前对于代持关系的处理路径出现较大分歧的原因在于权利外观主义、公示公信效力、市场交易信赖外观、债权人利益保护与权利实质主义的碰撞，以上理论或法律规则的适用决定对案涉权利或标的是否纳入破产财产的处理。如前文最高人民法院对成都广诚贸易有限公司与福州飞越集团有限公司股权确认纠纷案中对权利外观主义、市场交易信赖外观与公示公信效力的侧重，前文中陈全虎、杭州临安绿岛能源有限公司债权确认纠纷案件中二审法院对权利实质主义的强调以及对破产债权人代持法律关系主体的严格界定。

二、 关于代持权利或其标的不属于破产财产的分析

目前实践中对破产程序中代持关系的处理确有较大争议，在诸多理论与法律规则适用分歧中，本文认为：代持权利或权利标的不应归属于破产财产，实际权利人有权对代持权利或其标的行使取回权或者其他救济权利。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第二条规定，“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”可见，不动产物权登记是登记机关对不动产当时权属关系及表现形态的证明，对物权的归属具有推定效力，但并不能决定实体法上的法律关系存在与否。也就是说，在当事人有证据证明不动产登记与实际权利状态不符、其为该不动产物权真实权利人的情况下，当事人有权请求确认其享有物权，[3]相关判例可参考（2016）沪01民终3026号、（2017）沪民申346号、（2015）松民二商初字第2774号等案件裁判文书。

破产法实务中，最高人民法院关于陕西昊雍房地产开发有限责任公司与陕西兴庆熙园物业管理有限公司、陕西功德置业发展有限责任公司其他撤销权纠纷（【2014】民申字第719号）再审判决中认为，“虽然案涉土地使用权登记在功德公司名下，但在功德公司与熙园公司之间，该不动产权利登记证书作为物权凭证，仅具有权利推定效力，不能当然作为功德公司是该土地唯一权利人的认定依据。熙园公司与功德公司的合同明确约定，双方共同兼并取得案涉项目土地使用权，熙园公司负责项目的开发建设并取得建设后的项目成果，而且合同履行过程中，熙园公司实际支付了兼并费用、土地出让金等费用，并实际投资、实际控制项目建设，熙园公司对包括土地使用权在内的案涉项目，享有物权性质的权利，且其对案涉土地的合法占有，亦应受到法律的保护”，“不动产权利登记证书作为物权凭证，仅具有权利推定效力，不能当然作为权属认定的唯一依据且“登记行为本身不产生物权，当权利人有证据证明其为真正权利人时可以推翻不动产登记的推定，维护事实上的真实。”

故，基于法律规范对物权实质主义的保护，代持物权不应纳入破产财产范围。

与外观主义相关的法律设计是善意第三人保护制度，在权利代持情形下，常常被讨论的就是善意第三人的范围问题——善意第三人是否应当包括名义权利人的一般债权人。这一问题在破产程序中又被解读为——在名义权利人破产的情况下，实际权利人对于代持权利的权利是否优于名义权利人的一般债权人。

物权的优先性是相较于债权而言的。善意取得制度是对物权对抗的处理，并未突破物权相较于债权的优先性。对于《民法典物权编》第225条，“船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”，《民法典物权编的解释（一）》第6条规定，“转让人转让船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为民法典第二百二十五条所称的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外。”将转让人的一般债权人排除于善意第三人之外，强调物权相较于债权的优先效力，即善意取得人已经获得物权人地位，仅有已获物权利益的善意取得人能够对抗原物权人或者公示公信效力有瑕疵的原物权人，债权人不能获得优先于物权人的优先效力。

对于与《民法典物权编》第225条之规定相同的《物权法》第24条，《<关于适用物权法若干问题的解释(一)>的理解与适用》曾明确阐释，“通过转让人之交付（转移占有）取得特定动产物权的人虽未办理登记，但其物权人地位不容置疑，将转让人之债权人排除于善意第三人范围，是贯彻物权优先效力的逻辑必然。”“依法通过占有享有特定动产所有权的人，未经登记仅是欠缺对抗力，而不是不具有物权效力，否则，未经登记的特殊动产所有权人之权利性质将因是否登记出现是否属于物权的疑问，势必将导致权利体系的混淆和紊乱。对物权法第二十四条所称善意第三人，可抽象解释为‘不知道或者不应知道特定动产物权变动的事实，且对标的物享有正当物权利益的人’。除法律另有规定，排除转让人的债权人主张登记对抗利益的可能，更符合物权优先效力原则，更具妥当性。”《关于适用物权法若干问题的解释(一)》虽已失效，但是相较于《物权法》，《民法典》中物权编关于物权优先性的立法基础尚未变更，本文引用的有关法条在新旧法之间完全一致，故相关法理阐释仍可参考借鉴。

善意第三人保护制度是对因符合一定条件而具备物权利益的“物权”人的特殊保护，不应当适用于无权处分人的一般债权人。善意第三人仅限于对标的物享有物权利益的人，实际权利人的权利是一种物权，享有相较于债权的物权优先效力——优先于其它一般性债权人。按照这一原则，实际权利人在代持标的上的权利优于名义权利人的一般性债权人。在名义权利人进入破产程序后，这种优先性仍然存在，如果以保护善意第三人为由将代持标的纳入破产财产，实际权利人以普通债权人身份与其它普通债权人按照比例分配，则有违物权优先的规则。

诚然，在许多权利代持关系中，实际权利人与名义权利人都在一定程度上存在着规避法律、法规、政策以及管理秩序的动机，都有一定的可归责性。但是，一旦将代持权利的利益实际归属于名义权利人，将损害到法律的公平正义价值，名义权利人也将从自己的违法行为中获益。

如果名义权利人未处在破产程序之中，实际权利人可依据代持协议行使权利，包括向名义权利人直接主张权利及请求法院确认权属，届时，名义权利人与实际权利人之间的权利义务的履行不需要考虑名义权利人其他债权人的债权实现效果；在破产程序中，权益归属的正当性也应当得到延续和贯彻，不可因盲目追求破产债权人利益保护而将本就不属于破产企业的财产划入到破产财产中，这有违法律的公平正义价值。

对此，在重庆长江中诚公司与戴坤力建设工程施工合同纠纷一案（【2019】川民终289号）中，四川省高院认为：“倘若将发包方尚未给付的工程款全部纳入被挂靠承包方破产财产，将挂靠实际施工人应收取的工程款全部纳入破产债权进行申报，不仅对挂靠方，还对为涉案工程建设供应材料的材料商和提供劳务的劳动者都极为不公平，不利于交易的安全和交易秩序的安定，这实与法律公平正义、安定有序的法律价值相悖。”

综上，我们认为，在名义权利人破产的情况下，代持权利或标的不宜纳入破产财产，应当归属于实际权利人，实际权利人的权益优先于其它普通债权人得以保障与实现。

三、权利代持情形下的实际权利人财产利益的保护路径

由于权属争议、监管政策、登记要求、税务负担，实际权利人财产利益的实现路径是多样的，根据我们梳理，实务中有以下实现路径：

实际权利人行使取回权是解决权利代持问题的标准操作，通常的流程如下：

1. 实际权利人提出申请

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十六条规定，“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。”企业破产法对实际权利人行使取回权提供了程序上的规范保护，实际权利人需关注权利行使期限，避免权益实现受损。

2. 管理人决定并通知取回权人

按照最高人民法院发布的《管理人破产程序工作文书样式（试行）》，如果管理人决定同意权利人取回财产，将通知权利，其内容将是：“根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，同意你公司/你取回上述财产。你公司/你可于接到本通知书之日起×日内与本管理人接洽办理取回手续。”

3. 实际权利人提起诉讼

——管理人否定取回权路径时的救济

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十七条规定，“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。”

值得注意的是，在实务中，有法院的裁判观点认为行使取回权限于“基于物权请求权原理”的权利，对于其它基础权利性质的权利主张不予支持，在张云与江苏海隆重机有限公司破产债权确认纠纷（【2019】苏06民终4890号）二审民事判决中，对于一审法院所认为的，“该取回权的行使标的物是权利人对特定物享有的所有权或其他物权。金钱系种类物，即使被他人非法占有，权利人应当对非法占有人主张不当得利或侵权等债权请求权，而非物权请求权。故张云诉请对案涉标的承揽款享有取回权的诉请不应予以支持”，江苏省南通市中级人民法院在二审中予以认可。

但从目前检索的案件来看，许多支持取回权的案件并不限于物权，而是以“不属于债务人财产”作为判断标准。例如，在温岭市金耀建设集团有限公司、浙江欣威建设有限公司一般取回权纠纷二审民事判决（【2019】浙10民终750号）中，浙江省台州市中级人民法院认为，“本案讼争的30万元款项不属于上诉人金耀公司的破产财产，且具有特定化。被上诉人欣威公司要求取回在上诉人金耀公司管理人银行账户的工程质量保修金30万元，依法有据，本院予以支持。”因此，对于实际权利人的取回权保护，应当摆脱“物权取回权”的束缚，对本就不属于破产企业的、应属于实际权利人的财产利益予以最大程度的保护。

对于房地产建设企业破产中经常处理的挂靠关系，实务中破产管理人或者法院出于对债务人企业利益最大化以及建设工程上下游主体利益、社会秩序稳定性的考量，管理人一般选择继续履行合同。如此处理，挂靠人将依据合同约定继续实际获取发包方未来给付的工程款，挂靠人一方的财产利益即接收工程价款可通过继续履行的方式得以保障。

例如，在浙江振越建设集团有限公司破产重整案中，浙江振越建设集团有限公司具备多项建筑工程、安装工程、消防建设等资质，“管理人在接到指定时就已经考虑到了建筑企业走破产清算存在诸多不利之处，如解除合同后会产生大量违约责任，债务规模将急剧扩大；解除合同便无法保障工程的质量安全，甚至产生工程烂尾的现象；解除合同后，实际施工人的利益无法得到保障，而在其身后的材料商以及农民工的利益也将受到损害，不利于社会的安定，种种如此。”[4]本案中，管理人依据《企业破产法》第十八条关于管理人决定接触或者继续履行合同的规定，对所有在建工程的合同相对方在法定期限内寄发了继续履行合同的通知。

采取继续履行合同的，通常是采取“封闭式”运作的方式进行：仍以名义权利人的身份对外开展工作；原则上将相应的财产和利益不纳入破产财产进行评估和处置；继续履行合同的资金通过特定账户运作，不与破产财产混同；继续履行合同的成本（包括税款、管理费、人员成本等）原则上由实际权利人负担，或者从收益中扣除；继续履行的收益扣除原约定由名义权利人应得收益后，其余收益归实际权利人，而名义权利人通过继续履行获得的收益纳入破产财产。

直接向代持权利的义务人提起诉讼的救济方式多发生在债权代持的情况下，一般而言，按照债的相对性原理，实际权利人无权直接向合同相对方主张权利，《民法典》第四百六十五条第二款规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”但在实务中，在特定情形下却可以突破，比如买卖不破租赁、真正的利益第三人合同、附保护第三人作用的合同、代位权制度、隐名代理中的披露制度。

就建筑工程合同来说，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

在江苏盐城二建集团有限公司与陈汉忠、江苏世纪新城投资控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷（【2020】苏09民终1490号）中，根据原告陈汉忠与被告二建公司 2015 年 12 月 21 日签订的《确认书》约定，该工程的投资、施工均由陈汉忠负责，二建公司仅收取总价款1%的管理费，且其同意陈汉忠向发包方主张及领取工程款，即二建公司为债权代持人。二建公司进入破产程序后，陈汉忠针对发包方未实际支付的工程款直接行使请求权提起诉讼。二审法院认为：“陈汉忠作为实际施工人起诉发包人新城公司主张工程价款，符合法律规定。二建公司对案涉工程款并不享有实体上的权利，一审法院对其诉讼请求予以驳回并无不当。二建公司上诉认为案涉工程款应列入该公司破产财产、发包人不能直接向实际施工人直接支付的理由于法无据，本院不予采信。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”故，实际权利人可通过确认之诉，获得法院裁判的既判力保护。

前文提及的陈全虎、杭州临安绿岛能源有限公司破产债权确认纠纷案件中，二审法院认为“陈全虎委托绿岛公司作为自己对中达公司出资（占中达公司注册资本的1%）的名义持有人，陈全虎为上述投资的实际出资人，对中达公司享有实际的股东权利并获得相应的投资收益。该协议签订后，陈全虎将200万元出资款交付给绿岛公司，绿岛公司收到款项后将该款项支付给中达公司。根据上述查明的事实，可以认定陈全虎为案涉1%股权的实际权利人，绿岛公司为名义权利人。虽然工商登记显示绿岛公司为中达公司的股东，但外观主义一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为，涉及本案实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，故外观主义的适用范围不应被任意扩大。一审法院基于保护善意第三人的信赖利益而判定案涉1%股权不属于陈全虎实际所有，但本案当事人为实际权利人陈全虎与名义权利人绿岛公司而并非案外第三人。故陈全虎上诉主张其为案涉1%股权的实际权利人，不属于破产财产，理由正当，本院予以采纳。”本案对实际权利人持有股权作出确认。

关于股权实际权利人能否在破产程序中取得股权确认支持一直存在争议，实践中亦有案例不支持对股权的实际权利人对争议股权的确权之诉，但是如前文所述，本文观点倾向于对实际权利人的保护，认为对实际权利人享有股权的确认支持具备法律依据以及法理正当性。

2021年贵州省高级人民法院、贵州省自然资源厅、贵州省能源局和贵州省财政局联合发布的《关于涉煤矿破产案件若干问题的会议纪要》第六点明确，“支持挂靠煤矿取回矿权，对于兼并重组过程中与主体企业(集团公司)存在实质挂靠关系、但财务独立且符合办理独立法人的煤矿，支持其实际控制人取回矿权，凭破产法院协助执行通知书办理相关手续。挂靠煤矿的采矿权原有查封的，办理完独立法人手续后，属于独立法人煤矿自身债务产生的查封，破产法院应按照原查封顺序告知原查封法院重新向自然资源部门送达查封文书继续查封”。即使实际控制人与主体企业因兼并重组政策浪潮而存在挂靠关系，如实际权利人财务独立且符合办理独立法人的要求，可通过成立新的法人主体、作为实际权利人取回采矿权。

郑某某与贵州某新能源投资有限公司采矿权转让合同纠纷一案中，案涉煤矿的采矿权依兼并重组政策登记在贵州某新能源投资有限公司名下，后该公司同样被裁定破产清算处于破产程序中，现案涉煤矿实际权利人郑某某起诉主张相关权利。贵州省高级人民法院同样从案涉煤矿财务是否独立、煤矿与贵州某新能源投资有限公司签订合同的真实意思表示两方面认定案涉煤矿与贵州某新能源投资有限公司存在挂靠事实后，认定了案涉煤矿实际权利人是郑某某，支持了郑某某相关财产取回和解除采矿转让合同的诉讼请求。[5]

《企业破产法》规定了权利人对特定物享有物权性权利在特定物不存在时权利人的救济的规则。根据《企业破产法》第七十二条，“本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回。在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿”。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定（二）》第三十二条规定，“债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予以支持。”另，即使代偿物汇入管理人账户且不能与债务人财产予以区分，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定（二）》第三十二条，“保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理，……（二）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。”我们认为，应当作为共益债务予以清偿。

深圳市汇泉通投资管理有限公司与南方证券股份有限公司取回权纠纷二审案件（【2013】粤高法民二破终字第2号）中，二审法院认为： “汇泉通申请取回的财产本身并非南方证券的破产财产，取回并不损害南方证券及其债权人的利益。提存款系清算组处分取回标的物所得，是取回标的物的代位物，汇泉通公司有权申请取回，且具有取回的现实条件。”

要求以共益债权受偿的救济方式适用用于管理人否定或者并不知晓实际权利人的权属利益，处分代持权利或标的以致实际权利人取回原代持标的财产财产不能且无法采用其他路径的情形。

基于对实际权利人对代持权利或标的的权属确认，破产程序中，为了提高权益保护效率、节省成本、减少损耗，管理人与实际权利人可通过协商达成权益保护路径的合意，即由管理人直接处置代持权利或标的，处置所得由管理人按照双方合意的约定给付给实际权利人。这种处理方式与上文中“要求以共益债权受偿”的不同在于：此种处理方式建立在管理人对实际权利人享有的权属作出确认的基础上，体现为实际权利人知情且同意先处置后给付处置所得这种保护实际权利人财产利益的技术处理。

上述救济方式可以理解为实际权利人与管理人对代持关系的履行达成了新的协议。例如，实际权利人可在名义权利人进入破产程序后，与管理人达成协议：由管理人通过司法拍卖等程序对代持土地使用权标的地块及地上建筑物作出处分，其后将处分所得扣除必要成本与费用后全额给付给实际权利人。

基于权利实质主义的立场，通过谨慎分析善意第三人保护制度的应用范围与立法基础，考虑到法律在财产利益分配中的公平正义价值，依据现有法律规范对权利实质主义的规定与救济指引，本文认为：在代持权利或标的上不存在担保债权人或者善意第三人的语境下，权利代持关系中，如名义权利人进入破产程序，代持权利或标的不应纳入破产财产，而应当由实际权利人通过行使取回权、继续履行有关协议、提起权利确认诉讼、受偿共益债权等路径最大程度地、相对优先地实现财产利益。