作者：成律师

来源：北京不良资产催收律师（ID：chenglvshi999）

2020年8月20日最高人民法院发布了最新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，相较之前的规定内容，一个主要的变化是民间两个标准借贷的利率由原来的24%，36%的绝对保护和相对保护的两个标准合二为一，统一调整为一个相对比例标准即合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍，以2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算，民间借贷利率的司法保护上限为15.4%，相较于过去的24%和36%出现了大幅度的下调。此次调整可能对于后续实务操作及相关行业产生一定程度的影响，在此进行初步分析。

本次司法解释的一个核心变化，是大幅减轻了违约金的惩罚性质，我们假设一个借贷案件举例说明：甲出借100万元给乙，约定借款期限一年，年化利息约定为10%，违约金约定为借款本金的30%，一年到期后未还，出借人乙的本息损失应为110万元，而按照上述原有司法解释24%为上限的标准，债务人乙应承担的全部责任应为124万元，而按照最新的司法解释，债务人应承担的全部责任仅为115.4万元，而债务人不违约应该承担的责任也仅有110万元。也就是说，对于债务人而言，违约不违约最终的法律后果，仅仅相差五点四万元。对于出借本金一百万元而言，债务人守约与违约的法律后果相差甚微，很有可能会造成实践中债务人违约事件的增加，因为违约的成本实在微不足道。

对于违约金是否应当具备惩罚性？其实早在2009年，《 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第六条中就十分明确: “应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质”，实质上是明确了违约金应当具备一定的惩罚属性而不应仅仅以补偿为目标。在基本法律层面：在《合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此当约定的违约金高于实际损失的时候，并不是完全减除掉损失以外的部分，而只是适当减少，也就是允许惩罚性违约金的存在。而对于多少为过分高于造成的损失，在《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》（二）第二十九条给出了答案：“ 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”因此，通过对《合同法》及司法解释上述规定不难发现，既往的立法及司法思路都是支持违约金应具备一定的惩罚性质，并且规定了惩罚性违约金的上限可以达到实际损失的30%。此外，2019年最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即九民纪要）第50条部分同样重复阐述了违约金过高标准的调整思路及举证责任：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。——主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。该纪要内容的基本精神，是延续了上述合同法司法解释关于事后调整过高违约金的精神，即并不是对于违约金的约定直接归于无效，而是结合损失为基础进行综合判断调整，并明确该举证责任主要在债务人一方。

古罗马法有云，合同相当于当事人之间的法锁，该当谨慎签署并诚信履行。对于借款合同的签约人，只要是完全民事行为能力的主体，法律都应在规定允许的范围内切实予以保护。结合上述关于借款合同关系的基本法律规定及司法解释，对于违约金过高问题的规范方式都是在尊重当事人意思表示基础上的再调整，而并非直接归于超过一定限度即绝对无效，且调整过高违约金的举证责任都应在违约方。如果违约金本身具备一定的惩罚作用，在实务中对债务人的履约承担了相当程度的担保作用，尤其是考虑到民间借贷或者类金融领域履约担保措施本就稀缺匮乏的现实，违约金的惩罚性质对于督促债务人的履行及维护诚信尤为重要，如果削弱甚或消除违约金的惩罚性质，不仅对于已经发生的债权债务关系的履行产生重大不利影响，而如果债务违约频发，可能会产生两种比较极端的后果，一是民间资本因为惧怕风险而不再进入到民间借贷行业，也就是实务中诚信程度较好的借款人会因为“劣币驱逐良币”效应而无法获得融资，因而无法起到真正促进金融服务实体经济的作用；第二种更可怕的情况是，如果法律对债务人起不到足够震慑作用，出借人不再付诸阳光的法律手段维权，转而通过非法暴力等方式进行地下催收，这样会引起社会中的的恐慌和动荡，不利于维护稳定的社会秩序。上述结果，对于我国整体诚信社会的建立健全，以及引导民间资金的合理利用和流转都难言有易。

二、 对出借人保护的角度——是否统一、公允？

上述修订后的司法解释出台以后，相关地方法院在实际操作中出现了不同的理解和裁决：依据网络公开信息，（2020）浙0304民初3808号判决（庭审日期为8月27日）显示：原告平安银行股份有限公司温州分行按年化利率24%收取借款人利息、罚息和复利等息费的主张，被浙江省温州市瓯海区人民法院驳回外，该案例的利率将执行一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍计算，即该案件裁决法院认为，上述15.4%司法保护上限规定的适用范围除了民间借贷领域外，同样应适用于传统持牌金融机构。而与此同时，招商银行股份有限公司信用卡中心的15起信用卡纠纷案件，于2020年8月21日开始由东营市东营区人民法院一审开庭审理。从结果来看，该法院对原告招商银行主张的利息、违约金、分期手续费等息费认定均为“参照法律规定的民间借贷利率上限，本院一并调整为以每笔未还本金为基数，自银行记账日起至实际清偿日止按领用合约约定利率计算，但总计不超过年利率24%。意即，东营市东营区人民法院实际认为，上述规定15.4%司法保护上限的规定不应适用于传统持牌金融机构。

其实本次解释的第一条第二款明确规定，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。可为什么不同地方的法院会对上述最新修订解释的适用范围产生不同理解和结果迥然的裁决呢？这里面有借贷行业本身的特殊性背景需要简要介绍。按照现在司法解释内容，合法的民间借贷基本应是非常态的个人或者企业之间的资金拆借行为，对于这类型融资主体，大多数要么风控条件，要么企业规模无法达到传统持牌金融机构的要求，才被迫选择民间借贷的方式进行融资，而如果按照经典金融学的理论，放贷利息作为资金出借的成本，本应是与债务人的风险程度成正比例关系的，即债务人风险越高，债权人本应收取更高的资金成本以覆盖其可能的投资风险，可现在统一规定为较低的一个资金成本，对于出借人而言其风险是显然被放大了；反观，传统金融机构比如银行，不论是其获客成本、客源质量以及风控措施等综合条件都要显著优于民间借贷行业，其较低的风险本应对应较低的资金成本。可是，如果完全按照上述司法解释区分民间借贷与持牌金融机构分类裁决，就会出现明显不合理的反差和不公正：银行对于较为优质的借款人，反而可以按照之前司法解释24%的上限获得更多的利益保护，而民间借贷的出借人，面对风险更高的借款人客户，得到的保护却反而更少。如果从这个角度看，便不难理解浙江温州市瓯海区人民法院的操作，实际是对不同类型的出借人采取了相对公平的操作。

三、 宏观的视角——民间借贷市场的实际状况

对于民间借贷市场如何实施有效管理或疏导，多年来一直是一个众说纷纭的话题。本次司法解释修订还有一个重要的背景，就是2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合出台了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，其中第一条即明确了以年化利息36%为基础标准，如再符合其他相关要件的，即属于情节严重的犯罪行为，直接以非法经营罪论处。本次民间借贷司法解释的内容，主要是针对民事领域的法律关系进行规范，但如果后续引发刑事领域类比降低非法经营罪的入罪标准，民间借贷或其相关的类金融行业将面临十分沉重的打击。

因为客观原因，我们无法完全收集到我国现在民间借贷领域的整体准确数据。但可以从相关行业的数据窥见一斑：依据网贷之家出具的2019年网贷行业年报，截至 2019 年 12 月底，网贷行业正常运营平台数量下降至 343 家，在同比 2018 年下降37.69%的基础上，网贷行业总体贷款余额也仍然有 4915.91 亿元；截至 2019 年 12 月底，个人信贷的贷款余额仍达到 3555.54 亿元。二者简单相加也有8000多亿，因为这仅是网贷行业的不完全数据数据，其他比如消费金融、小额贷款等市场整体数据相加，民间借贷市场超万亿的规模是不足为奇的。

面对如此庞大的融资市场需求和海量的民间资金，应当以何种思路科学面对并实施有效规范呢？在2020年6月，习总书记提出了扎实做好“六稳”的工作指示：其中稳金融就是重要一环：金融稳，经济稳。正确把握金融本质，深化金融供给侧结构性改革，平衡好稳增长和防风险的关系，精准有效处置重点领域风险，深化金融改革开放，增强金融服务实体经济能力，坚决打好防范化解包括金融风险在内的重大风险攻坚战，推动我国金融业健康发展。

民间借贷在我国及世界各国自古有之，其本身并非洪水猛兽。只是基于历史等种种原因，近年遇到了诸如暴力催收、集资诈骗等违法犯罪等诸多问题。但切不可因噎废食，相反民间资金及其广大市场，对于我国即将进入的双循环经济模式转换该当提供有效助力，而不可以一刀切的单项思维试图扼杀其存在空间。我们期望不论是法律人还是从业者，都能在共同的愿景下协同合作，创新出更有效的方式方法，疏导民间资金顺利流向实体经济，在新环境下充分利用市场机制的调解作用有效促进实体经济的可持续健康发展。

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原标题：民间借贷利率调整后的相关思考

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