上篇中笔者对各省法院及住建机关对固定价款合同调价和风险承担问题进行了分析，本篇中笔者将继续分析因工程量变更引发的调价问题、因发包人原因造成工期延长致使材料价格涨跌问题结合法院的裁判观点进行分析。

（一）虽合同约定为固定价款，但约定明显缺乏合理性的应按实际工程量据实结算。

最高人民法院在（2016）最高法民再135号广东省韶关市第二建筑工程公司与韶关市坪石发电厂有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书中认为：“施工合同中关于‘2.11、工程项目价格表，合计为20495万元，本工程为土建总承包，范围含有合同中所列表格内容，但不限于该内容，详见施工图纸’的条款也说明随着陆续提供的详细施工图纸所确定实际的施工范围会逐步超出合同签订时预估的施工范围，那么这种以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量的交易方式对施工方而言是极不公平的。韶关二建公司提交的《广东坪石电厂2×300MWCFB锅炉示范工程初步设计阶段第21卷概算书（送审版）》系坪石电厂委托西北电力设计院制作，虽然并非确定的最终版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虚列数额的可能，但其关于建设工程费为4.9亿元的概算结论能在一定程度上证明本案所涉工程实际成本的大致区间，与合同约定固定价格2.0495亿元相距悬殊更已经超出了合理的范围...，坪石电厂在质证时对此并不否认、仅抗辩应以合同约定固定价格结算，故上述证据可以证明案涉施工合同所约定的固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。”从该案件的判决中可以看出，对于是否属于固定价款合同，是需要审查的首要问题。对于虽为固定价款合同，但约定的固定价款明显缺乏合理性的，则应以实际履行情况据实结算。

（二）因施工范围变更致使工程量增加的，承包人有权要求发包人对增加部分进行结算。

施工过程中若因发包人设计变更、临时用工等情形造成施工范围及工程量增加，此种情形下承包人应及时向发包人索取变更签证、认质认价单等。即使未取得变更签证、认质认价单也应及时向发包人发送工作联系单并保存施工证据，结算时以此作为调整结算价款的依据。此种情形下，承包人主张在固定价款的基础上对工程总造价进行调增并提供相应证据的，通常会得到法院的支持。如最高人民法院在（2017）最高法民终577号青海三一机械有限公司、中兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中认为：“设计变更或现场签证导致工程量增加的，则按约定的结算方法及实际验收工程量计算相应调整合同价款。”

但是并非对于所有增加的工程量，承包人均有权要求进行调价。倘若承包人因自身过错导致工程量增加，例如建筑工程质量不合格进行的返工等，根据《民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”承包人应自行承担因返工造成的工程量及施工成本的增加。

（三）因发包人原因造成工程量清单漏项、漏量的，发包人应当按照实际工程量据实结算。

广东省高级人民法院在（2015）粤高法民终字第12号广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷一案中认为：“根据信某公司出具的鉴定意见，黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为72800976.25元，与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26299900.32元，工程量清单漏项漏量达到56.55%...需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则...本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围......因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。”

从上述案例中可以看出，因为建设工程本身具有复杂性的特点，发包人与承包人在签订合同时参考的工程量清单难免会有疏漏。对于固定价款合同，承包人本身即负有对工程量清单的审查义务，若承包人在签订合同时未尽到审慎义务，未发现工程量清单中轻微的、涉及金额不大的工程量漏项、漏量，应当属于承包人可预期的风险范围，承包人应当就其过错承担相应的责任。但在工程量清单大量漏项、漏量的情况下，人民法院会根据发包人与承包人各自过错，根据公平原则对因此而增加的工程量进行结算。

（四）因发包人原因造成工期延长，建筑材料价格发生上涨的，承包人有权要求发包人对上涨部分进行结算。

广东省高级人民法院在（2011）粤高法民一终字第14号东莞市星河传说商住区有限公司与广东浩和建筑股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中认为：“施工合同约定工程的造价与工程工期是密切相关的，包含了双方对一定工期时段内的市场风险（包括材料价格风险）所作出的判断。如果工程停工导致完工日期推后，必将超出双方基于约定工期时段预见的市场风险范围。根据公平原则和诚实信用原则，因停工期间材料价格上涨而造成的工程造价价差风险，应由对造成停工的过错方负担；双方均有过错的，由双方按过错状况承担。本案中，浩和公司停工是由于星河公司未按期支付工程进度款的过错造成的，浩和公司对此没有过错。因此，由于浩和公司停工期间材料价格上涨而增加的工程造价部分，应由过错方星河公司承担。原审判决将鉴定报告确认的因浩和公司停工期间材料价格上涨而增加的价差403402.22元确认为构成工程造价的一部分，并无不当。”

虽然该案例年份较早，但是其观点却与甘肃省建设工程造价管理总站2021年发布的《甘肃省建设工程造价管理总站关于对建筑材料价格风险管控指导意见的通知》中的观点相一致，笔者也对该观点表示赞同。承包人在签订固定价合同时仅需对合同履行期间会发生的风险做出预期，在因发包人原因导致工期延长的情况下，承包人承担风险的时间被迫延长，此时让承包人承担远超预期的风险显然不公。因此，在固定价款合同中，如因发包人原因致使工期延长，建筑材料价格发生上涨的，承包人据此要求发包人材料价格上涨费用的，人民法院通常予以支持。

（一）建设工程施工合同中对增加部分结算方式有约定的，应当遵从合同约定。

最高人民法院在（2017）最高法民终577号青海三一机械有限公司、中兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中认为：“约定的结算方法为：综合单价按乙方中标单价和青海省建设工程现行定额直接费（除规费和税金外不计取其他费用）确定的单价二者中较低者确定；材料价参考施工当月《青海造价信息》价格。计算方法和计量单位均适用《工程量计算规则》的标准。因三一公司调整合同范围或因设计变更导致取消或减少的项目，其综合单价应按原合同单价确定。”从最高院的观点中可以看出，建设工程施工合同系发包人与承包人在平等自愿的基础上订立的有效合同，倘若原合同对调价标准做出了明确的约定，法院应尊重合同双方当事人的约定，采用约定优先的原则，按照约定价格进行计价。倘若发包人与承包人在合同签订后就材料价差调整或调价标准等问题达成新的合意并签订补充协议，基于意思自治原则，法院也应当尊重当事人的意愿，按照补充协议约定的结算方法进行结算。

（二）建设工程施工合同中有约定的，当事人可申请造价鉴定，对增加的工程量进行鉴定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”，因此在一般情况下，一方当事人不同意约定的固定价款，要求进行鉴定的，人民法院不予准许。但是非因承包人的客观原因导致工程量增加的，当事人可以对增加工程量部分进行鉴定。

安徽省高级人民法院在（2016）皖民终92号江苏金轮装饰集团股份有限公司与安徽金陵大饭店有限公司建设工程施工合同纠纷二审中指出：“关于金轮公司施工的工程总价款如何确定，金陵大饭店欠付工程款的数额是多少。1、关于鉴定的合法性问题。双方签订了案涉两份合同，合同价款虽为固定总价，但双方对工程量变更这一事实均无异议。由于双方对工程总价款及欠付款发生争议，原审法院依据金陵大饭店的申请对案涉幕墙及钢结构工程造价进行鉴定并无不当。鉴定机构经合法程序选定，具有相应资质，以施工合同、招标文件、施工图纸、经济签证、现场勘验等为依据，结合建筑行业规定及实际情况作出鉴定意见，且出庭接受质询，《鉴定报告》能够作为定案依据”从该案件中可以看出，此种情形下鉴定的对象应为工程量超出部分价格而非全部工程造价，未超出部分应当继续按照合同约定的固定价进行结算，这与上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定并不冲突。

在工程尚未完工时，若发包人与承包人签订的固定价款合同即因种种原因无法继续履行，此种情形下，固定价款合同中仅约定了工程完工后应支付的款项，并未约定工程未完时的结算方式，工程价款又应当如何结算？《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条：“约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行，承包人已施工的工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，由双方协商确定已施工的工程价款，协商不成的，由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款”提供了可以参考的解决方式。双方当事人按照已完成工程量与总工程量的比例结合合同约定的固定价款进行结算的，此种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反应施工的客观情况。但是，如果在已完成工程量与总工程量的比例难以计算或双方当事人要求以造价鉴定方式进行结算的，法院也会尊重当事人请求，根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款。

综上所述，发包人、承包人作为矛盾双方，斗争始终存在，如何维护各方的利益，律师提出如下建议：

作为发包人，应在制作工程量清单时尽量详尽，避免漏量、漏项；在签订合同时将固定价款包含的风险因素列明；在合同履行时应避免违约行为致使工期延误。

作为承包人，在审查工程量清单时应详尽；在签约时应避免签订固定价款合同，如必须签约时则应将可以调价的风险因素及调整方式列明；在履约中出现合同签订时无法预测的新情况时应及时与发包人沟通签订补充协议，无法签订补充协议时及时提出变更签证、认质认价，并注意保存相关证据；施工应坚持完工，避免“半截”工程的出现，实在无法完工时应与发包人进行工作面交接，为后续工程结算留下尽可能多的证据。

公平条款推荐：本工程含税固定总价为   万元，总价一次包死，除钢材、混凝土……价格变动外，不做任何调整。施工当期钢材、混凝土……陕西省信息价与招标文件列明的价差在5%以内（含5%）的，由施工单位承担损失或受益，超过5%以上部分的价差，由建设单位承担损失或受益。人工费依据政府调整文件进行调整。施工过程中发生的工程量增减，依据变更签证据实结算。