作者：任垚平律师

来源：知信律师事务所（ID：zhixinlawoffice）

商事交易中，为尽可能保证合同顺利履行，合同双方经常会约定违约金条款。但，实际谈判过程中，由于市场环境、信息不对称、竞争地位等原因，常常会出现一方处于强势地位，强势方会给处于弱势地位的一方约定非常严苛的违约责任如高额的违约金等，同时一方/双方承诺放弃违约金调整请求权，这样的约定是否有效呢？

正好，最近最高人民法院公布的一篇裁判文书便是涉及此话题的，该再审案件的民事裁定书一经公布，在极短时间内被各大法律权威公众号发布、转载，甚至有观点认为这是最高人民法院裁判口径改变的风向标，即最高人民法院肯定了合同双方当事人约定放弃违约金调整请求权的效力。本文中，笔者将从违约金调整请求权的法律依据出发，结合几则经典案例探讨“约定放弃违约金调整请求权的效力”问题。

1.违约金的性质

违约金是指当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时,由违约方支付给相对方的一定金额的货币，本质上是为了补偿守约方因为对方违约而产生的损失。当然，在约定的违约金高于守约方的损失的时候，自然又体现出对违约方的惩罚。因此，我国《合同法》第114条立法所规定的违约金兼具补偿性和赔偿性双重性质，且“补偿为主、惩罚为辅”，纯粹的惩罚性违约金不被我国合同法所支持，《民法典》第585条承袭了此立法观点。

2.违约金的功能

违约金的功能在于免除守约方对损失的举证责任。在合同双方没有约定违约金的情况下，如果守约方主张法定的损失赔偿的，就必须提供充分的证据证明，因对方违约而产生的实际损失。而在双方约定违约金的情形下，守约方可以直接主张违约金，而免于承担对其损失的举证责任，正是因为违约金的主要性质具有补偿性，才衍生出了违约金的调整问题。

3.核心规定汇总

《民法典》第584条【实质修订原《合同法》第113条】：

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

《民法典》第585条【与原《合同法》第114条无实质变更】：

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向另一方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条【现已失效】：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》

二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题

5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。

6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

【裁判要旨】

1.合同双方当事人放弃违约金调整的约定系当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，故人民法院应尊重双方当事人在合同中预先放弃调整违约金的约定。

2.关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。

【案情简析】

2012年9月18日，乐平华润公司与洪客隆公司签订《房屋预租协议》，第三条第2款/第3款约定：“鉴于甲方（乐平华润公司）/乙方（洪客隆公司）根本违约导致合同目的不能实现，造成乙方/甲方……遭受巨大损失，且该等损失难以举证确定，为此，双方确认，双方约定违约方所支付的违约金的性质是惩罚性违约金，系为确保严格履行协议实现合同目的而由双方自愿约定的，无须承担损失的举证责任，也无论损失是多少，违约金均按上述约定的人民币五百万元金额计算，不以实际损失多寡为原由而进行调整。” 

《租赁合同》第十条第5款约定：“租赁期限内，双方任何一方非因法律、法规及本合同规定的情况，提前终止本合同的，违约方需向守约方支付违约金人民币五百万元。”

第十条第7款约定：“甲方充分知悉乙方承租本租赁物业的商业目的和乙方可能获得的预期收益，若因甲方违约而导致乙方终止本合同的，乙方的损失（包括直接和间接损失）是无法完全弥补的，即便是本合同项下之乙方完全要求甲方承担之违约金，赔偿金之全部综合亦不足以弥补乙方遭受损失的30%，故甲方不可撤销的承诺，放弃向人民法院申请要求调低违约金的权利。”

2016年7月4日，乐平华润公司再度发函至洪客隆公司，要求其7月15日前履行交接手续、进场装修，如未能前来视为同意另行招租。2016年8月8日，乐平华润公司发函至洪客隆公司，正式提出解除和终止合同，并表示将追究对方损失责任。2016年11月14日，洪客隆公司通过电子邮件向乐平华润公司发送了“乐平华润-乐平洎阳路项目终止协议书”。

【文书参阅】

【律师评析】

华润公司与洪客隆百货租赁合同纠纷一案由江西省高级人民法院（以下简称“江西高院”）作出（2018）赣民终579号民事判决书结案，判决已生效，华润公司不服江西高院的生效判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年8月30日作出（2019）最高法民申3344号民事裁定书，驳回了华润公司的再审申请。

结合江西高院的民事判决书、最高院的民事裁定书，律师认为，最高院的该份民事裁定书并没有直接采用“有效说”的观点，也不代表最高院对于“约定放弃违约金调整权条款效力”裁判口径发生转变，但相较以往司法实践有创新之处，详述如下：

（1）“有效说”认为违约金的约定应当完全听从当事人的意思自治，只要约定了“放弃违约金调整权”，则为有效。当事人有权对自己的权利进行处分，放弃调整违约金的权利的行为也应当予以认可。但结合华润公司案件，500万元违约金条款经双方确认，约束双方当事人，对双方当事人均属公平，不存在任何一方滥用/恶意使用强势地位要求签署对弱势方极其不利的违约条款的情形，未违反公平原则。因此，江西高院的民事判决书中明确认定“诉争双方放弃调整违约金的约定不违反法律规定，亦不违反公平原则”。

（2）最高院确定了“双方当事人约定不按照违约造成的实际损害确定违约金数额的条款属于有效”的新裁判要点。

经检索相关裁判文书可发现，司法实践中，不同法院对于“违约金调整权”的认定做法不一，争议较大，主要存在以下3种裁判观点：

第一种：“有效说”：当事人约定放弃违约金调整请求权系对自身权利的处分，符合民法意思自治基本原则，该约定有效，法院对当事人请求调整违约金的主张不予支持

【裁判要旨】合同双方当事人排除适用《合同法》第114条第2款关于违约金调整条款的约定，系当事人处分其民事权利的结果，该处分行为应为有效。

【案件来源】四川成都中院(2012)成民终字第5999号“某电气公司与某配件公司买卖合同纠纷案”，见《成都无极电气有限公司诉重庆长安群力汽车配件有限公司买卖合同纠纷案(违约金、条款并存、选择)》(张正孝)，载《中国审判案例要览》(2013民:204)。

【相似观点】北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第2529号民事判决书、南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第1784号民事判决书、重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初9463号民事判决书等。

第二种：“无效说”：违约金调整请求权系当事人的法定权利，不能以约定方式事先排除，该约定无效，法院仍有权根据当事人请求调整违约金

【裁判要旨】法律赋予当事人申请调整违约金的权利是为了防止以意思自治为由而放任当事人约定过分高或过分低的违约金，从而保护当事人的利益，避免利益失衡，因而当事人申请调整违约金的权利应不允许事先放弃，故双方之间关于放弃关于违约金抗辩的约定无效。

【案件来源】新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民二初字第65号民事判决书

【相似观点】宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00010号民事判决书、上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初23156号民事判决书、上海市黄浦区人民法院（2017）沪0101民初10375号民事判决书等。

第三种：“折中说”：当事人关于放弃违约金调整请求权的约定，其法律效果以不违反公平原则为限，应进行个案判断

【裁判要旨】双方虽有关于不得调整违约金的约定，但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。原判基于天力公司的合同履行行为也存在一定瑕疵，从平衡双方当事人利益的角度考虑，对违约金予以调整适用法律并无不当。

【案件来源】大同市天力房地产开发有限责任公司与山西同至人商业管理有限公司、吴建功房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书【案号：(2016)最高法民申1780号】

【相似观点】：重庆市高级人民法院（2019）渝民终2164号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2018）京03民终15131号民事判决书、宁波市中级人民法院（2017）浙02民初949号民事判决书等。

笔者认为，法律尊重当事人的意思自治，但也应维护商事交易的基本公平，脱离了“公平原则”的意思自治将成为强势者压迫弱势交易主体的宣言书。因此，采用“折中说”的司法观点，结合公平合理原则综合考量放弃违约金调整请求权的效力更符合当今商事交易中，当事人利益和权益保护的需要。

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原标题：500%！天价违约金是否合理合法？

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