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但债权人仍有权依据生效的不动产抵押合同要求抵押人对债务人不能清偿的债务。
作者：初明峰、刘磊、郑梦圆
来源：金融审判研究院
编者按
关于抵押未登记情形下，抵押人应承担“连带责任”还是“补充责任”的问题，笔者援引相关案例在上期文章中进行了分析，即在《九民纪要》后，主流裁判观点是“补充责任说”。但违约责任解释路径下的“补充责任说”，面临着抵押人承担责任后将不能享有追偿权的质疑，本文援引判例涉及的则是最高人民法院针对该问题的裁判态度。
裁判概述
抵押人与债权人订立不动产抵押合同后，因双方并未及时办理抵押登记，抵押权并未有效设立。但债权人仍有权依据生效的不动产抵押合同要求抵押人对债务人不能清偿的债务，以案涉房产折价或者拍卖、变卖时的价值为限承担赔偿责任，抵押人承担赔偿责任后仍有权向债务人进行追偿。
案情摘要
1. 上海能源与云南能投签署《统借统还借款协议》，其向上海能源共计提供8亿元借款，用于上海能源补充运营资金。
2. 云南能投委托云能保理与大大置业签订《抵押担保合同》，大大置业提供其名下房产为上海能源的上述债务提供抵押担保。但因该房产之前设定的其他抵押并未解除，且未征得原抵押权人的同意，本案抵押合同没有办理抵押登记。
3. 上海能源未能按期偿还借款，云南能投诉至法院要求上海能源承担还款责任，并要求大大置业对此承担担保责任。
4. 关于《抵押担保合同》的效力及抵押人责任问题，最高人民法院在二审中认为：“未办理抵押登记并不影响上述《抵押担保合同》的效力，并且《抵押担保合同》订立时均已披露云南能投与云能保理的委托关系，根据《合同法》第402条的规定可直接约束云南能投与大大置业；但由于并未办理抵押登记，云南能投对合同项下房产并不享有抵押权，但可要求大大置业对上海能源不能清偿的债务，以案涉房产折价或者拍卖、变卖时的价值为限承担赔偿责任。”
争议焦点
大大置业在承担赔偿责任后能否向上海能源追偿？
法院认为
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款确立的履行利益规则和可预见规则，在抵押合同有效而抵押权未依法设立的情况下，承诺提供抵押担保的一方当事人所应当承担的违约责任不应重于抵押权有效设立时其所应当承担的担保责任。在抵押权有效设立的情况下，抵押人在承担担保责任后享有向主债务人追偿的权利。在抵押合同有效而抵押权未依法设立的情况下，如果不允许承诺提供抵押担保的一方当事人在承担赔偿责任后向主债务人追偿，则其所承担的责任可能会重于抵押权有效设立时的责任，从而与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定相悖。
并且，从抵押合同与主合同的关系分析，当事人签订抵押合同的目的在于为主债权的实现提供保障。虽然抵押权未依法设立，但承诺提供抵押担保的一方当事人仍然要基于抵押合同的约定向债权人承担赔偿责任，实际上是分担了主债务人的债务。如果不允许承诺提供抵押担保的一方当事人在承担责任后向主债务人追偿，必然会导致承诺提供抵押担保的一方当事人与主债务人之间的权利义务失衡，对承诺提供抵押担保的一方当事人并不公平。
此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条的规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后可以向主债务人追偿。举重以明轻，在抵押合同有效而抵押权未依法设立的情况下，承诺提供抵押担保的一方当事人在承担了赔偿责任后也应当可以向主债务人追偿。
综上，大大置业在承担赔偿责任后有权向上海能源追偿。
（2019）最高法民终2025号
相关法条
《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
实务分析
因未抵押登记，债权人未取得抵押权当然也无基于抵押主张优先权的可能，但是债权人仍然可以依据有效的抵押合同主张抵押人以抵押物价值为限要求抵押人承担违约损害赔偿责任。（《九民纪要》之后的主流裁判观点）
但由此引发的问题是，抵押人向债权人承担违约损害赔偿责任后，是否有权向债务人支持？有观点认为，若持违约损害赔偿责任解释路径下的“补充责任说”，其与“连带责任说”的差异之处在于，抵押人承担责任后将不再享有追偿权。但本文援引案例显然并非采此观点。
本文援引最高院判例认为：抵押人在抵押权设立不能后承担赔偿责任，事实上减轻了债务人责任，应当通过追偿权以平衡权利；同时《担保法》也规定在担保无效情况下，担保人承担赔偿责任后仍可向债务人追偿，因此，可采取举重以明轻的思路，认定在抵押合同有效而抵押权未依法设立的情况下，承诺提供抵押担保的一方当事人在承担赔偿责任后也应当可以向主债务人追偿。笔者赞同本裁判观点，特此推荐。
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