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双方签订的预售合同和出现借款逾期后当事人的处理方式即不存在“流质”情形，法院认定行为有效。
作者：初明峰、刘磊、郑梦圆
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
借款人（出卖人）与出借人（买受人）签订房屋买卖预售合同作为双方之间民间借贷关系的担保，在借款人已确定无力偿还借款，双方一致同意将无力清偿的借款转为出借人（买受人）购买房屋的价款，并在此基础上签订房屋买卖合同的，该房屋买卖合同当然合法有效。
案情摘要
1、彦海公司与刘新龙等四人分别签订《商品房预售合同》作为其向该四人借款的担保。
2、在案涉借款合同履行期间，彦海公司已确定无能力偿还借款本金及利息，双方确定借款期限提前到期。
3、双方都同意将无力清偿的借款转为购房款，并在上述《商品房预售合同》基础上签订了《商品房买卖合同》。
4、刘新龙等四人诉至法院要求彦海公司履行交房义务。
争议焦点
案涉《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》的法律效力？
法院认为
本院认为，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。而民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。由于《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》签订时，双方之间的部分借款已经到期，其余部分借款双方当事人一致同意提前到期，在此情况下，双方经协商一致终止借款合同关系，订立《商品房买卖合同》，建立商品房买卖合同关系，将对账确认的借款本息转变为已付购房款。该《商品房买卖合同》并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，双方协商通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。《商品房买卖合同》及与其相关的《预售商品房补充协议》、《承诺书》的内容均表明，汤龙等四人具有实际向彦海公司购买案涉房屋的真实意愿，彦海公司亦具有向汤龙等四人出售该房屋的真实意愿。当事人的上述交易安排，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形。尽管案涉购房款的支付源于当事人之间曾经存在的借款合同关系，但尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。
藉此，对彦海公司所持根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项之规定，本案《商品房买卖合同》、《预售商品房补充协议》应认定为无效的主张，本院依法亦不予采信。
案例索引
（2015）民一终字第180号
相关法条
《物权法》
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《民间借贷规定》
第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
实务分析
关于让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。现行法律框架下关于让与担保的效力问题，素有争议。主流观点认为该担保类型虽有公示效力，但违背“禁止流质条款”的规定，但笔者认为正确的条款设计在让与担保合同中明确实现担保的程序，不简单的规定直接抵债，而是约定事后评价交易标的物价值后多退少补的，该类型的让与担保合同并不存在流质情形。
本文案例中，双方签订的预售合同和出现借款逾期后当事人的处理方式即不存在“流质”情形，法院认定行为有效。不过，现行法律框架下物权法定原则要求物权的种类和内容必须由法律规定，又因我国现有法律并未明文规定让与担保，所以在使用此类措施中还是应当有所注意。但，在我国司法实践中，权威观点认为不宜简单地认定让与担保合同无效，尤其不应简单的依据有关流质禁止之规定径行认定让与担保合同无效。本文判例即体现本司法精神，特此推荐！
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