作者：杨培明

来源：大队长金融（ID：captain_financial）

2021年7月30日, 司法部发布《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(“《征求意见稿》”), 《仲裁法》自1995年9月1日施行起, 历经2009年和2017年两次个别条款修改后, 终于在千呼万唤中迎来了本次“大改”。细读《征求意见稿》, 不难发现起草者在国内和域外仲裁制度接轨上的煞费苦心, 但也就个别问题未来的司法实践难免令人心生疑窦, 本文将结合《征求意见稿》的亮点和疑问, 谈谈《征求意见稿》对未来仲裁司法实践的影响。

更“容易”有效的仲裁条款和更“抢手”的仲裁管辖权

较之域外仲裁, 《仲裁法》对于仲裁条款效力的审查毫无疑问是极为严格的。没有约定仲裁机构无效, 约定多个仲裁机构无效, 约定“或仲或诉”无效, 似乎没有哪个域外仲裁制度会对仲裁条款提出这么多要求, 因此本次《征求意见稿》很显然也希望能够为“仲裁条款”松绑。

虽然最高院早已确立只要能够推定出唯一、确定的仲裁机构, 即便仲裁条款中写错仲裁机构名称仍然有效的裁判规则, 但《征求意见稿》显然不满足于此, 干脆直接“删除”了“选定的仲裁委员会”, 即仲裁条款以后只需要有“仲裁的意思表示”, 甚至可以不约定“仲裁机构”。

既然不需要写仲裁机构, 那么也就不怕多写、少写或者写错了, 为了尽可能让仲裁条款有效, 《征求意见稿》可谓煞费苦心。但随之而来的问题就是, 如果多写、少写或者写错的话, 究竟谁来管辖仲裁案件呢？

《征求意见稿》对这个问题的回答看似复杂, 但实际一言以蔽之就是“抢”, 毕竟无论是仲裁机构约定不清, 却清晰约定仲裁规则的情况, 或是双方当事人在发生矛盾后还能就仲裁机构达成补充协议的情况, 在实践中都不常见。所以, 《征求意见稿》第三十五条的实质就是“先立案的仲裁机构”管辖的原则:

1. 约定不清的, 最先立案的仲裁机构受理;

2. 没约定的, 共同住所地的仲裁机构受理, 此处《征求意见稿》虽然没有言明, 但对于北京、上海这类有多个仲裁机构的城市, 其实依然暗含着最先立案的仲裁机构受理的情况;

3. 没约定的, 也没共同住所地的, 最先立案的第三地仲裁机构受理。

读到此处, 不难发现, 《征求意见稿》绞尽脑汁让仲裁条款尽可能有效, 看似“减负”, 但实则对仲裁条款的起草者提出了更高的要求, 因为一旦仲裁条款没有约定明确的仲裁机构, 那么发生争议时就很可能陷入与对方比谁先提起仲裁的境地, 这对于很多企业或机构都是难以接受的。当然, 《征求意见稿》的规定同时也对仲裁机构提出了更高的要求, 只有更快地立案, 才能“抢”到更多的案件。

当然, 《征求意见稿》还留下了几处疑问, 第三十五条既然试图在确定仲裁机构时建立类似于“地域管辖”的制度, 那么仲裁机构的分支机构应该如何确定其管辖范围呢? 举例而言, 当两家上海的公司发生争议时, 共同住所地的仲裁机构是否包括中国国际经济贸易委员会上海分会呢? 进一步地, 本条的仲裁机构是否包括“外国仲裁机构在中华人民共和国领域内设立业务机构”也应当予以明确, 举例而言当一家深圳公司和美国公司发生争议时, 第三地仲裁机构是否包括香港国际仲裁中心上海代表处呢? 这些细节问题恐怕还要留待《征求意见稿》在后续修改中予以解决, 或是等待未来由国务院根据《征求意见稿》第十二条进一步制定《仲裁机构登记管理办法》来予以明确了。

至于“或仲或诉”的条款是否有效的问题, 考虑到最高院此前认为当事人可以选择仲裁或诉讼的约定不构成对于仲裁的明确意思表示, 而《征求意见稿》仍然保留“请求仲裁的意思表示”作为仲裁条款的必备要件, 因此仅就《征求意见稿》的内容而言, 认为“或仲或诉”的条款此后有效的依据尚不充分。当然, 毕竟这类条款中也提及“提起仲裁”, 所以在未来法院是否会学习域外经验, 给这类仲裁条款放行仍在未定之数。

管辖权异议，仲裁庭处理“前置”

仲裁协议的效力是仲裁案件审理的基础, 也是仲裁裁决的基础, 因此作为仲裁司法审查的重要部分, 申请确认仲裁协议效力程序在实践中一直受到广泛关注。

对比《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(“《仲裁司法解释》”)和《征求意见稿》就可以发现, 《征求意见稿》对现行制度的修改包括:

缩短提出管辖权异议的期限

将提出管辖权异议的期限从“首次开庭前”缩短为“答辩期限内”， 考虑到仲裁组庭、排期开庭等客观因素, 被申请人判断是否提起管辖权异议的时间至少被压缩了1-2个月, 实践中很有可能出现不管是否有道理, 管辖权异议“先提为敬”以免错过时限的情况, 这点在同样以答辩期为限的诉讼管辖权异议中就极为常见。

仲裁庭处理管辖权问题前置

根据《仲裁司法解释》的规定, 只要在开庭前提出过管辖权异议, 被申请人就可以向法院申请确认仲裁协议的效力, 但《征求意见稿》第二十八条明确规定, 当事人未经前款规定程序直接向人民法院提出异议的，人民法院不予受理, 即必须等仲裁庭对管辖权问题作出决定, 当事人才能提请法院审查仲裁协议效力和管辖问题, 即仲裁庭对于管辖权问题的处理结果成为了前置程序。 

仲裁庭先处理但不“终局”

根据《仲裁司法解释》的规定, 仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理, 换言之如果不考虑撤销仲裁裁决的问题, 仲裁机构对管辖问题作出的决定是终局的, 但《征求意见稿》第二十八条设置了法院程序对仲裁庭的决定进行司法审查, 并且该等审查是可以复议的。

仲裁地中级人民法院管辖

根据《仲裁司法解释》的规定, 确认仲裁协议效力案件由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖, 但《征求意见稿》第二十八条将管辖法院修改为仲裁地中级人民法院, 进一步地根据《征求意见稿》第二十七条的规定, 仲裁地有约定从约定, 没约定以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地, 因此《征求意见稿》实际赋予了双方当事人通过约定仲裁地的方式约定仲裁协议效力案件管辖的权利。

从上述修改来看, 《征求意见稿》看似以“仲裁庭处理”作为前置程序, 实现了仲裁庭自裁管辖, 放权给仲裁庭; 但如果考虑仲裁庭作出决定后的司法审查及其复议程序, 《征求意见稿》却又似乎加强了对于仲裁条款的司法审查力度, 在收与放之间形成新的微妙平衡。

并且, 虽然《征求意见稿》明确规定人民法院的审查不影响仲裁程序的进行, 但在实践中并不排除仲裁庭考虑到仲裁条款是否有效是撤销仲裁裁决的事由, 等待法院的裁定后再实质性审理仲裁案件的可能, 因此《征求意见稿》虽想放权, 但实际结果如何, 仍犹未可知。

同样的“从随主走”，但与民法典担保篇司法解释存在冲突

“从随主走”是从《担保法》时期就开始的司法实践, 但该等司法实践当初仅局限于法院诉讼的管辖条款, 并不及于仲裁条款, 导致主从合同约定的争议解决方式不同、约定的仲裁机构不一致的情况下, 债权人很可能需要经多个程序, 才能实现其债权及其担保物权, 在浪费大量司法资源的同时, 也使得债权人产生了很大的诉讼费、仲裁费支出。进入《民法典》时代后, 最高院颁布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(“《民法典担保篇司法解释》”)将“从随主走”的适用范围拓宽至“争议解决方式或者管辖法院”, 但是我们仔细比较《民法典担保篇司法解释》第二十一条和《征求意见稿》第二十四条的规定却发现两者存在一定冲突。

虽然同样是“从随主走”, 《民法典担保篇司法解释》其实区分了两种不同的情形, 即同时起诉债务人和担保人和仅起诉保证人, “从随主走”的原则仅适用于同时起诉债权人和担保人的情况, 如果仅起诉保证人, 仍然需要根据保证合同约定的争议解决方式确定主管和管辖事项。但《征求意见稿》却并没有作上述两种情况的区分, 即只要主合同约定了仲裁条款, 哪怕是仅对保证人提起仲裁, 仍然需要按照主合同的仲裁条款确定管辖。这就导致了在仅起诉保证人的情况下, 两者对于案件的管辖问题会给出截然不同的结论:

我们认为 “从随主走”的规定本身就是为了实现同时审理主从合同纠纷, 而在牺牲部分“意思自治”上追求“司法效率”的体现, 那么在当事人已经作出选择, 仅向从合同当事人提起仲裁的情况下, 我们也应当尊重当事人的意思自治, 即仅以从合同的约定确定案件的争议解决方式, 因此较之《征求意见稿》的规定, 我们更倾向于《民法典担保篇司法解释》的规定。

仲裁庭审查保全，仲裁庭权限的进一步扩张

无论是诉讼或是仲裁, 保全都是当事人最关心的话题。但由于仲裁机构对于保全与否并没有决定权, 因此在司法实践中, 仲裁机构所扮演的仅仅只是向法院转递保全申请的“信使”角色, 是否同意保全、如何执行保全均在法院的职权范围内。基于这个情况, 《征求意见稿》在“临时措施”章节对现有制度进行了“大刀阔斧”的修改, 简而言之就是在原有的制度基础上, 赋予了仲裁庭保全措施的审查权利(诉前保全除外)。

根据《征求意见稿》第四十七条的规定, 当事人向人民法院提出保全措施申请的, 人民法院应当依照相关法律规定及时作出保全措施。当事人向仲裁庭申请保全措施的，仲裁庭应当及时作出决定，并要求当事人提供担保。保全决定经由当事人或者仲裁机构提交有管辖权的人民法院后，人民法院应当根据相关法律规定及时执行, 换言之当事人可以选择是向法院还是向仲裁庭申请保全, 仲裁庭有权决定是否采取保全措施, 但仲裁庭作出决定后, 该等保全措施的执行最终仍将由法院完成。

另外, 根据《征求意见稿》第四十六条的规定, 当事人提起仲裁后申请保全措施的, 可以直接向被保全财产所在地、证据所在地、行为履行地、被申请人所在地或者仲裁地的人民法院提出, 较之目前的司法实践, 《征求意见稿》增加了仲裁地法院管辖仲裁保全, 如上文所述, 考虑到仲裁地可以约定, 因此也增加了当事人通过约定仲裁地, 约定仲裁保全管辖法院的可能性。

当然, 《征求意见稿》在赋予仲裁庭决定仲裁保全的权力的同时, 也有可能引发一系列问题, 亟需在《征求意见稿》或后续司法解释中完善, 例如在仲裁庭决定不采取保全措施的情况下, 当事人是否还可以向法院申请保全措施; 仲裁庭接受保全担保的标准是什么, 是否参照法院标准; 在仲裁保全的情况下, 如果被申请人想要替换原保全对象, 仲裁庭是否有权对是否同意替换作出决定等等问题。

全新的撤裁程序，重构的程序和事由

胜诉方不希望因为仲裁程序瑕疵而前功尽弃, 败诉方也希望能够找到仲裁程序瑕疵力挽狂澜, 因此虽然实践中仲裁裁决被撤销的概率很低, 但撤销仲裁裁决的程序却依然是各界关注的重点, 《征求意见稿》结合现有司法实践中的问题, 对撤销仲裁裁决的事由和程序都进行了修订和明确。整体而言, 我们认为《征求意见稿》的修改更加体现了撤裁案件法院仅审查程序问题, 实体问题尊重仲裁庭的原则。

在目前的司法实践中, “隐瞒了足以影响公正裁决的证据”是败诉方最常使用的撤裁理由, 也是在认定上争议最大的事项。隐瞒证据看似是一个程序性事项, 但举证责任分配, 各方的举证是否充分又在仲裁庭对于实体问题的裁量权范围之内, 因此在撤销仲裁裁决案件中时有尺度不同的案例出现。虽然《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条对“隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形进行了规定（虽然是仲裁裁决执行问题, 但通常法院在审理撤销仲裁裁决案件时也会参照该等标准）, 但究竟什么证据属于“认定案件基本事实的主要证据”本身就有涉及仲裁庭实体问题之嫌, 因此并不能很好解决该等事项的审查经常僭越仲裁庭对实体问题的裁量权的情况。

所以, 《征求意见稿》将“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”修改为了“裁决因恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得”, 其实很大程度上是为了进一步保护仲裁庭在实体问题的裁量权, 更加明确撤销仲裁裁决法院仅审查程序问题的原则。

除撤销仲裁裁决事项外, 《征求意见稿》对撤销仲裁裁决案件中法院指定仲裁庭重新仲裁的情况进行了明确的规定。

对比《征求意见稿》和《仲裁司法解释》第二十一条的内容, 可以发现在撤裁事项中已经取消“隐瞒了足以影响公正裁决的证据”的情况下, 重新仲裁的情况修改为了“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”(对应“裁决因恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得”的撤裁事项)、“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”和“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”三个撤裁事项。较之此前的规定, 上述事项均为明显的程序瑕疵, 且均能够通过重新仲裁进行纠正, 更体现了仲裁司法审查不过度介入的精神。

当然, 重新仲裁机制在《仲裁法》时期就已经存在, 但法院在发现重新仲裁事项中往往仍然会选择直接撤销仲裁裁决, 因此实践中其实并不常见。从《征求意见稿》的措辞来看, 法院对于交由仲裁庭重新仲裁或是继续撤销仲裁裁决程序仍有自由裁量权, 因此即便是《征求意见稿》通过后, 重新仲裁是否会在实践中得到广泛运用, 仍有相当的不确定性。

结语

囿于篇幅原因, 我们仅选择了在实务中最常会遇见的问题进行了分析, 但《征求意见稿》的修改绝不仅如此, 《征求意见稿》在临时仲裁、不予执行等多个方面还有很多显著的修改。不难发现, 《征求意见稿》大刀阔斧的修改均彰显了接轨国际仲裁的决心, 但《仲裁法》过去27年的司法实践对法院、律师甚至是仲裁员留下的影响却也难以忽略, 因此较之国际仲裁, 与其说是规则的差别, 更不如说是理念的差别, 因此无论《征求意见稿》的内容在正式稿中能够体现多少, 我们都希望《仲裁法》的修改能够给中国仲裁带来新的活力, 从理念、实践上真正与国际接轨。

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原标题：征求意见稿出台,仲裁法修订的亮点和疑问

法律法院仲裁法协议管辖仲裁条款