功能主义担保，意为在考量一法律行为是否具备担保效力时，以双方当事人真实意图为确定依据。《民法典》第388条第1款[第三百八十八条【担保合同】设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。]将担保合同的范围扩大至含其他具有担保功能的合同，《民法典有关担保制度的解释》第1条[第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。]中规定融资租赁业务中涉及担保功能发生的纠纷适用此规定，不论是司法理论还是实践，融资租赁所有权逐渐弱化，担保功能愈发凸显。那出租人因所有权而拥有的取回权在实践中何去何从，出租人行使取回权时又当注意何要素呢？

一、所有权担保化后取回权行使的理论分析

基于功能主义担保理论，融资租赁中出租人取得租赁物所有权的根本目的为担保租金债权，故出租人取得的所有权实质为担保物权，融资租赁合同实则为融资、融物和担保的三合一合同，其所适用的法条依据分别为物权编的担保物权部分和合同编的融资租赁合同部分。

那所有权担保功能化后，出租人以所有权为依托的取回权请求权基础是否有变化呢？笔者认为未发生变化，出租人取回权请求权基础仍然是基于所有权而产生的物上请求权，是在承租人根本违约或破产的情形下，承租人对租赁物从有权占有变为无权占有，出租人拥有要求无权占有人返还原物的权利。

所有权担保化主要体现在取回租赁后出租人所能处理的方式，根据《民法典》及相关司法解释，取回租赁物后出租人仅可以实现担保物权的方式对租赁物进行处理，即以拍卖、变卖取得的价款优先受偿。实则在过往在司法实践中，已一直采取该种做法，在此次法典编撰的过程中，将其固定成文化。

二、出租人取回权行使的路径及风险

出租人取回权属请求权中的救济权，为在出租人所有权遭受侵害之后产生的一种救济的权利，只有承租人丧失合法占有租赁的依据时，出租人取回权的条件方能成就[李阿侠：《融资租赁案件裁判精要》，法律出版社2018年版，第535页。]。出租人取回权常用的行使情形有二种：一是承租人违约时，出租人享有取回权（《民法典》第752条[第七百五十二条【承租人支付租金义务】承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。]）；二是承租人破产时，出租人享有取回权（《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第1款[《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；]），下面就上述二种路径中争议较多的问题作出个人解读。

（一）承租人违约时，出租人是否需寄出《解除合同告知函》

关于是否需寄出《解除合同告知函》理论界和实践界存在较大的争议，部分人认为取回权的行使需以解除权为前提，（2017）闽0206民初5741号民事判决采取此观点的；部分认为合同解除是法律对公力救济的前提要求，而出租人自行取回时无此要求，安徽省合肥市中级人民法院审理的（2019）皖01民终63号案件中就采用此种看法。

笔者认为出租人取回权行使的前提条件为融资租赁合同的解除，且该合同的解除需以向承租人寄发《解除合同告知函》为生效要件。因解除权属于形成权，虽属于意思表达到达对方时即产生解除效力，但前提是须有解除的意思表示，而该通常以明示的方式进行，《民法典》第565条规定，“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方”，故笔者认为，出租人需寄出《解除合同告知函》。

（二）承租人破产时，出租人宜选择债权申报还是取回租赁物

司法实践中对于出租人申报债权后，是否可再行向破产管理人申请主张取回租赁物一事，存在不同的意见，且此次《民法典》第745条中，删除了“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的表述，使得出租人在破产事务中如何主张权利变的更为模糊。

在（2019）鄂民申4494号判决中，湖北省高级人民法院认为“出租人已向承租人的破产管理人申报过债权，即视为出租人已经选择了向承租人主张支付全部未付租金及违约金，不可再向其主张取回租赁物”。相反的，在（2020）鲁民终1347号判决中，山东省高级人民法院认为“出租人申报租金债权的行为，并不能认定其是在租金债权和租赁物所有权中做出选择，亦不能视为出租人已放弃租赁物所有权”。

笔者较为认同山东高院的观点，理由如下：首先，不论是《民法典》亦或是与破产相关的法律，都明确了承租人对通过租赁取得使用权的物不享有所有权，出租人可申请予以取回；其次，破产债权申报的含义仅为债权人取得破产程序参与权和按比例受偿请求权，而非放弃所有权之意；最后，若将破产债权申报即认为出租人放弃所有权，将迫使出租人在一开始便做出权利的抉择，一方面不利于破产管理人尽早确认债权，另一方面也不利于出租人维护合法权益。

三、出租人行使取回权需注意的事项

在司法实践中，不论从取回方式、租赁价值的评估，法院并未完全认可出租人自力救济取回租赁物，故出租人行使取回权时需注意以下几点：

（一）确保权利行使条件成就。为避免发生争议，加强行为的合规性，出租人在行使取回权前，向承租人寄出《解除合同告知函》，以确保双方的融资租赁合同解除，取回权行使条件成就。

（二）以合法、非暴力方式取回租赁物。首先，使权利有法可依，在合同中明文约定合同解除及行使取回权的条件。其次，确保拖车方式非暴力，如再可行的情况下，自行拖车后，可适当利用公立力量，如向法院申请查封等方式将其合法化；若委托第三方机构取回，需在委托函件中明确要求受托机构以合法非暴力的方式进行拖车；若承租人配合取回的，建议书面留痕，避免后续发生争议。最后，给于承租人一定的赎回期限。在取回车辆后，出租人可告知承租人其所享有的赎回权和在限定期限内不作为的法律后果，给予其相对合理的选择权和知情，也可在一定程度上为出租人在法庭上主张取回租赁物合法合理提供一定的理据。

（三）寻求第三方评估机构确定变现公允价格。取回租赁物后发生争议较多的点为对处置价格的不认可，故出租人如若选择取回后自行处置的，须有充分的证据证明其处置价格的合理性，委托有评估资质且出租人间不存在厉害关系的第三方评估机构予以进行价格评估。