【优秀案例】

丁某某诉固镇淮弘置业有限公司等建设工程施工合同纠纷案【（2020）皖03民终3279号】

——以物抵债协议的法律效果分析

编写人：安徽省蚌埠市中级人民法院 罗正环

【涉案关系】

发包人淮弘公司→总包人同济公司→分包人隆舒公司（被挂靠人）→实际施工人丁春旺（挂靠人）

【基本案情】

2016年11月7日，丁春旺向淮弘公司转账投标保证金10万元。2016年12月14日，淮弘公司作为发包人、同济公司作为总包人、隆舒公司作为分包人，三方签订关于白马环球港二期综合楼项目商业外墙幕墙施工的合同。

2017年12月，淮弘公司与隆舒公司签订关于白马环球港二期商业室内观光电梯玻璃安装工程的合同。

上述两份合同均是丁春旺借用隆舒公司资质签订，并由丁春旺实际施工完成。白马环球港二期综合楼于2018年2月9日投入使用，且建筑工程竣工永久性标牌载明的竣工日期为2019年4月18日。

2018年7月5日至2019年6月13日期间，淮弘公司作为甲方，隆舒公司作为乙方，丁春旺及其指定受让人分别单独作为丙方，签订了十七份以物抵债协议，以十七套商铺抵付丁春旺的工程款。

截止2020年5月1日，十七套商铺中四套商铺，淮弘公司另售他人；四套房屋被法院查封。

丁春旺诉请

1.判令隆舒公司、同济公司、淮弘公司支付欠付工程款6986949.36元及利息。

2.判令隆舒公司、同济公司、淮弘公司返还丁春旺投标保证金100000元及利息。

3.确认丁春旺、隆舒公司、淮弘公司签订的十七份以房抵债《合同书》最迟于2020年5月1日解除；如果丁春旺发函给淮弘公司要求解除合同的事实不能认定，仍然在诉讼中要求解除上述十七份以房抵债合同。

4.确认丁春旺在隆舒公司、同济公司、淮弘公司欠付工程款范围内就丁春旺承建的工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。

5.判令隆舒公司、同济公司、淮弘公司承担本案案件受理费、保全费、财产保全保险费等诉讼费用。

基于上述事实，一审法院判决：

1.淮弘公司支付丁春旺工程款1623684元及利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

2.淮弘公司返还丁春旺投标保证金100000元及利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

3.丁春旺、隆舒公司、淮弘公司于2018年7月5日签订的涉及到白马环球港二期一层1138号、1139号、1049号、1292号商铺的四份以房抵债合同，以及2019年6月13日签订的涉及到白马环球港一期二层2075、2076、2077、2078号商铺的四份以房抵债合同解除；

4.驳回原告丁春旺的其他诉讼请求。一审判决后，淮弘公司不服进行上诉，二审法院维持原判。

【裁判要旨】

1、无法继续履行的以物抵债协议，债权人可以要求解除

关于合同解除的问题。淮弘公司将白马环球港二期一层1138号、1139号、1049号、1292号四套商铺已另售给他人，且其在一审庭审中亦同意解除以该四套商铺为标的的以房抵债合同，据此可以认定淮弘公司不履行主要义务。

白马环球港一期二层2075、2076、2077、2078号四套商铺已被法院查封，淮弘公司迟延履行其主要义务，至本案诉讼时，淮弘公司既未积极有效申请解除对该四套商铺的查封，亦不能举证证明其能够履行以该四套商铺为标的的以房抵债合同。

据此，一审法院判决确认解除相关合同并无不当。关于淮弘公司提出的以其他房屋继续抵付的主张，因以其他房屋抵付需要当事人重新达成合意，当事人可以在相关合同解除后另行协商。

2、挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系

挂靠施工性质上属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，但挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系，仍应区别情况。

发包人在订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，存在事实上的合同关系，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人，法律依据上可准用《合同法》第402条。

即挂靠人视为委托人，被挂靠人视为受托人，作为第三人的发包人因其在订立合同时即知道挂靠人与被挂靠人之间的委托关系，故该合同直接约束挂靠人与发包人，此时挂靠人有权基于合同向发包人主张权利。

在发包人在订立合同时对挂靠事实并不知情的情况下，只能认定发包人只愿意与被挂靠人实施法律行为，基于信赖保护原则，合同并不能直接约束挂靠人与发包人，即挂靠人不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款。

【案件焦点评析】

1、履行期届满后达成的以物抵债协议为诺成合同，合同签订后即对双方当事人产生约束力。

我国现行法律并没有对以物抵债协议作出具体、明确的规定，但实践中以物抵债作为债务清偿的方式被广泛运用。

最高人民法院2019年发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为“在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。”

第44条认为“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”即在不存在恶意损害第三人合法权益的情况下，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，以物抵债协议即为有效。

2、履行期届满后达成的以物抵债协议，若双方当事人无明确消灭旧债的合意，一般以物抵债的性质为新债清偿。若新债届期不履行，债权人有权请求债务人履行旧债。

债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，按照协议约定是否消灭原债务，分为新债清偿和债务更新两种情况。新债清偿是指旧债不消灭，即同时存在新旧两种债务；债务更新是指旧债消灭，即成立新债务时，旧债务消灭。

一般而言，债务更新需要债权人和债务人明确消灭旧债务的合意，否则以物抵债协议，一般会被认定为新债清偿。基于新债与旧债并存，若新债无法履行，则债权人有权要求债务人继续履行旧债。在(2016)最高法民终字第484号通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。

在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”

3、新债清偿的情况下，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。

以物抵债协议是债权人与债务人对双方民事权利义务的安排，从尊重当事人意思自治及维护交易秩序稳定的角度出发，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。

《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要（人民法院出版社）》对此意见为“在当事人未约定以债权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立。当事人达成以物抵债协议是为了清偿旧债，在以物抵债协议未履行前新债与旧债并存，但基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期性要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。”

4、若债权人要求解除以物抵债协议，应符合合同解除的条件。

以物抵债协议作为民事合同，其解除受制于当事人意思自治以及《民法典》的规定。

一般而言分为约定解除和法定解除。约定解除指双方协商一致解除合同或者合同约定一方解除合同的事由。

法定解除是指发生《民法典》第五百六十三条规定的情形，当事人有权解除合同，即：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。”若债权人主张解除以物抵债协议，应符合上述条件，享有解除权。

只有享有法定或者约定解除权的债权人，才能以通知方式解除合同。

【实务建议】

1、承包人应避免在以物抵债协议中明确约定消灭旧债。

属于新债清偿的以物抵债协议，在旧债无法履行的情况下，承包人可直接要求发包人支付工程款，而无需确认以物抵债协议无效、撤销或者解除以物抵债协议，能够更好的保护承包人利益。故承包人应避免在以物抵债协议中约定消灭旧债，例如“本协议签订视为发包人已支付工程款XXX”。

2、承包人可以在以物抵债协议中明确约定解除条件以保障自己的利益。

承包人在签署以物抵债协议时，可在协议中约定解除合同的条件，例如交付时间、办理登记备案的时间等，当解除合同的事由发生，则承包人有权要求解除以物抵债协议，重新向发包人主张工程款。

建议承包人在签订以房抵债协议时考虑建设工程优先受偿权期限，对房屋交付时间进行限制，以确保能及时解除合同并向发包人主张建设工程优先受偿权以保护自身利益。