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公司无监事会或监事等机构，而董事会或者执行董事等已无法履行职责时，在股东证明自己已穷尽公司内部救济途径的情况下，可以提起代表诉讼。
作者：法治扬帆
来源：法治扬帆（ID：fazhiyangfan）
裁判要旨
公司无监事会或监事等机构，而董事会或者执行董事等已无法履行职责时，在股东证明自己已穷尽公司内部救济途径的情况下，可以提起代表诉讼。
案号
（2019)京民终334号
审理法院
北京市高级人民法院
争议焦点
关于富翔公司诉讼主体是否适格的问题？
法院观点
《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
本案中，富翔公司与金天鹏贸易公司依据双方签订的《合作合同》成立的金天鹏软件公司为中外合作企业，双方在公司章程中仅规定了董事会及其管理机构等相关事宜，并未规定监事或监事会等事项。根据《中外合作经营企业法》的相关规定，并未强制性要求中外合作企业必须设立监事会或监事等机构，在此种情况下，富翔公司作为有限责任公司的股东，通过申请函的方式向金天鹏软件公司董事长及董事会申请以合作公司名义提起诉讼，但因金天鹏软件公司已被吊销、总经理郭某提请辞职，金天鹏软件公司董事会无法履行职责，金天鹏软件公司董事长同时也是富翔公司董事吴某通过富翔公司董事会决议的方式明确其已收到申请函。在上述情况下，可以认定富翔公司已经穷尽了公司内部救济途径，可以依据《公司法》第一百五十一条的规定以自己的名义提起股东代表诉讼，而且本案中富翔公司要求确认软件著作权归合作公司金天鹏软件公司所有的主张符合股东代表诉讼的规定，故富翔公司可以作为本案适格的诉讼主体，安泰伟奥公司及河北神玥公司对于富翔公司主体不适格的抗辩理由，不予支持。
判决结果
驳回上诉，维持原判。
律师提示
虽然公司法规定股东提起股东代表诉讼之前需要履行相应的前置程序，即股东需要书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，如果监事在执行公司职务时存在违反法律、行政法规或者公司章程的规定且给公司造成损失的情形，股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。但是，如果公司的上述机构在实际上已经无法履行职责的情况下，只要股东可以证明自身已穷尽内部救济途径，仍然可以提起代表诉讼。
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