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如主债权债务关系形成后，担保合同双方未对该担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，该担保无从设立。
作者：初明峰、刘磊、郑梦圆
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
担保合同（非最高额担保）自身不能独立存在，如担保签约时主债权尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的，其缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件，该担保约定在法律属性上当属意向性约定。如主债权债务关系形成后，担保合同双方未对该担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，该担保无从设立。
1、葛洲坝房地产公司（甲方）与恒天晟公司（乙方）签订《合作开发协议》：双方共同设立一家项目公司，负责案涉项目的开发建设；甲方负责除项目公司注册资本金以外的全部融资工作，满足项目开发建设的资金需求，融资成本由项目公司承担；乙方以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任。
2、双方按照《合作开发协议》约定成立了葛洲坝实业公司（项目公司），注册资本为5000万元，葛洲坝房地产公司持股51%，恒天晟公司持股49%。
3、另查明，项目融资过程中葛洲坝房地产公司出借给葛洲坝实业公司一笔6000万元借款。
4、葛洲坝实业公司未按期清偿上述借款，葛洲坝房地产公司诉至法院要求恒天晟公司以其在项目公司股权的价值范围内承担连带担保责任。
争议焦点
恒天晟公司是否应当承担担保责任？
法院认为
第一、上述约定不符合担保合同的从属性特征。本案二审中，葛洲坝房地产公司与恒天晟公司确认《合作开发协议》签订时间为2010年7月，早于葛洲坝实业公司于2010年8月3日成立的时间节点，亦早于葛洲坝房地产公司在本案所主张的主合同即《借款合同》于2010年8月27日签订的时间节点。《合作开发协议》签约时，主债权即项目融资尚未发生，且《合作开发协议》关于项目融资的债务人、债权人、债权数额等均未约定的情况下，所谓的对项目融资的担保无从设立。故在葛洲坝房地产公司本案主张的主合同即《借款合同》尚未签订、债务人葛洲坝实业公司尚未设立、涉案债权债务关系亦未发生的情况下，葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。
第二、上述约定不具备保证合同的成立要件。《合作开发协议》有关恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的约定，是以签约之时尚未成立、融资数额尚未确定、债权人债务人等基本要素均不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，明显不符合保证合同的成立要件。因此，即使葛洲坝房地产公司关于2010年8月27日其与葛洲坝实业公司签订《借款合同》形成涉案债权的主张属实，鉴于该债权债务关系形成后直至本案诉讼时，葛洲坝房地产公司与恒天晟公司并未对《合作开发协议》中的上述所谓的担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，故葛洲坝房地产公司依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。
第三、上述约定在法律属性上当属意向性约定。从《合作开发协议》的合同名称和双方当事人签订该合同的主要目的看，该合同实为葛洲坝房地产公司与恒天晟公司为合作开发海南省陵水县土福湾项目签订的意在明确合作双方权利义务的协议，并非为设定债权人和担保人之间的担保权利义务而签订的合同。《合作开发协议》载明的恒天晟公司“以其在项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任”的合同条款，系双方合作开发相关项目中对于双方权利义务的安排，在法律属性上可以认定为合作双方就将来发生的融资行为预先作出的由恒天晟公司提供担保的意向性约定。但该意向的落实，尚需具体融资事项发生后由具体融资方与恒天晟公司另行签订符合担保合同成立要件的合同。即只有在担保合同成立后才可能产生恒天晟公司的担保法律责任。故葛洲坝房地产公司在没有证据证明其与恒天晟公司对涉案债权签订有担保合同的情况下，仅依据上述《合作开发协议》的约定主张恒天晟公司与其之间存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。
综上，葛洲坝房地产公司关于恒天晟公司应当对葛洲坝房地产公司与葛洲坝实业公司之间的涉案借款债务承担连带保证责任的主张，本院不予支持。
案例索引
（2016）最高法民终240号
相关法条
《担保法》
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十五条 保证合同应当包括以下内容：
（一）被保证的主债权种类、数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）保证的方式；
（四）保证担保的范围；
（五）保证的期间；
（六）双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
担保合同是主合同的从合同，合同订立目的是为了保障当事人主合同法律关系中的权利实现，因此担保关系具有附随性。因此，实务中认为担保合同自身不能独立存在，必须以主合同的存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭，上述观点在实务中没有争议。
但我们应当明确本文援引判例之所以确定担保关系不成立并不是因为担保合同形成时间在主合同之前，而是因为在主合同已经生效后的很长时间，直至本案诉讼形成时，合同当事人之间都未对该担保条款予以有效补正或者重新订立保证合同，最终导致该担保因缺乏担保要素无从设立。
提醒债权人，与保证人订立保证合同应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认，主合同债权应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。在保证合同指向的主债权不完全具备上述法定条款的情况下，合同双方应在要素确定后及时予以补充协议补正。同时，我们进一步建议当事人在上述情形下，尽量采用最高额担保合同形式约定对未来债权提供担保。
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