在此种情况下，抵押权和租赁权的冲突应如何处理？

抵押权，是为担保债务的履行，债务人或者第三人在不转移房屋占有的前提下，将房屋抵押给债权人，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，债权人有权就该房屋的处置价款优先受偿。

作为担保物权，房屋抵押权以确保债务清偿为目的，不以占用并使用房屋本身为要件，抵押人不需要转移房屋的占有与使用权给债权人，抵押人仍然对房屋享有占有、使用、收益的权利。

抵押权首先是担保物权，是以确保债务清偿为目的的物权，以物的交换价值为内容，不是利用标的物本身的权利，而是专以取得标的物的交换价值为内容的权利。

租赁权，是以实现房屋的使用价值为目的，以承租人占有、使用房产的方式实现承租人对房屋使用价值的支配。因此，租赁权是以支配物的使用价值为内容，标的物本身的瑕疵直接影响权利的行使，租赁权本身是通过债权合同取得，其性质应是债权，但为保护承租人的利益，法律赋予租赁权以物权性，即债权的物权化，“买卖不破租赁”的法谚就体现了租赁权的物权性。

通常情况下，租赁权与抵押权可以并存也经常并存于同一座房屋上。在债务人不能履行到期债务，且债权人为实现债权处分抵押房屋时，抵押权与租赁权便会产生冲突。

1、抵押登记前已租赁，租赁合同有效。

我国《担保法》第48条规定：“抵押人将已租赁的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65条对此做了更为具体的说明，规定：“抵押人将已租赁的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。《物权法》第190条规定“订立抵押合同前抵押财产已租赁的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。抵押权无法对抗租赁权，即“买卖不破租赁”。但租赁权的长期存在，抵押权形同虚设：一是承租人可主张优先购买权，二是抵押物拍卖难度加大，很少有买受人愿意购买租赁多年来的资产；三是抵押物的价值大打折扣。

2、抵押登记后租赁，租赁合同抵押期限内有效，失效部分损失应当赔偿。

《物权法》第190条规定：“抵押权设立后抵押财产租赁的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。应该说与抵押权人的抵押权不相冲突，虽然承租人也知道，抵押人办理抵押登记后租赁的，租赁合同对于受让人没有约束力，即抵押人行使抵押权时，租赁合同失效。承租人自有对抗的理由，一是承租人是善意，不知道租赁的资产设定了抵押；二是有偿承租，合同失效则租金返还及损失赔偿，天经地义。

《物权法》第190条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所做的移转、设定权利负担或者其它有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其它的用益物权不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其它优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”以上条款确立解决租赁权与抵押权冲突的基本原则，何种权利设立优先即具有优先性，即设立优先原则。应该注意的是设立优先原则只是确立了“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，租赁权和抵押权都是同时成立的，两者所确定的出租人与承租人、抵押权人与抵押人的权利义务关系并不受此影响

2、利益平衡原则

法律的目的在于通过规范权利的边界，实现社会各方利益的平衡。在处理涉租房屋租赁权与抵押权冲突问题时应坚持利益平衡原则，充分考虑承租人与抵押权人的利益，并协调双方的冲突因素，使得双方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。具体而言，就是在处理权利冲突时，在租赁权不影响抵押权实现时，可以考虑带租拍卖或者支持承租人的优先购买权。对于在后成立的租赁权，执行中法院可以去除后拍卖，但现实中并非所有的租赁权都会影响抵押权的实现，对于租期较短且不影响抵押权实现的法院可以带租拍卖或者通过承租人的协助实现抵押权。对于在先成立的租赁权，法律通过确立“买卖不破租赁”原来保护居于弱势地位的承租人，避免其处于不安的状态，以维护社会的稳定。同时法律赋予承租人“优先购买权”也是解决这一权利冲突的路径，优先购买权也有利于减少房屋上权利人的数量，利于产权的明晰。

《物权法》依据租赁权与抵押权设立的时间，规定了二者的冲突解决机制，具体分为先租后抵和先抵后租两种情形。

《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。

《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”；第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力；抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，承租人自己承担”。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号）第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。

前述规定基本沿袭了“买卖不破租赁”的基本规则。据此，租赁权先于抵押权设立时，应当遵循买卖不破租赁的原则，因实现抵押权而导致抵押财产所有权人变更，出租人与承租人之间原有的租赁关系不会当然终止，租赁合同在有效期内继续有效。

房屋设立抵押权后出租的，抵押权人在实现抵押权时，可以通过拍卖、变卖房屋等方式获得救济，租赁权因抵押权的实现而解除。同时承租人可以依据《担保法司法解释》第二款的规定，若抵押人未书面告知房屋已经设立抵押，抵押人应当承担承租人因抵押权人实现抵押权导致租赁合同被解除给自己带来的损失。

吕广益与江苏滨海农村商业银行股份有限公司、宗林平、徐淑平等抵押合同纠纷执行异议裁定书

审理法院：　滨海县人民法院

案　　号：　（2015）滨执异字第0031号

案　　由：　抵押合同纠纷

裁判日期：　2015年10月18日

异议人吕广益述称：异议人吕广益与被执行人宗晶晶、宗莉莉于2014年1月10日签订了房屋租赁合同，宗晶晶、宗莉莉将其所有的位于滨海县东坎镇新时代乐园1号楼X室及二楼X至X室租赁给异议人吕广益经营宾馆业务，双方履行了交付手续，异议人是房屋的承租人，故请求中止对上述房屋的执行。为证明上述主张，异议人提交了房屋租赁合同、收条等证据。

申请执行人江苏滨海农村商业银行股份有限公司辩称：涉案房屋是经依法抵押登记的抵押物，且抵押登记先于异议人的承租协议。故异议人的遭遇虽值得同情，但是不能成为阻止强制执行的理由。

经审查查明：申请执行人江苏滨海农村商业银行股份有限公司以被执行人宗林平、徐淑平、黄祥、宗莉莉、宗晶晶未能履行公证债权文书确定的还款义务为由，向本院申请强制执行。本院立案后，依法于2015年3月20日作出执行裁定，拍卖宗莉莉、宗晶晶所有的位于本县东坎镇人民南路西侧新时代乐园X幢108、204、205、206、207、208、209、210、211室计九间房屋及上述房屋内的物品。

另查明，异议人吕广益与宗莉莉、宗晶晶于2014年1月10日签订房屋租赁合同，双方约定，宗莉莉、宗晶晶将位于本县东坎镇新时代乐园X幢108、204、205、206、207、208、209、210、211共九间房屋租赁给吕广益经营宾馆业务，租期10年，租金每两年一交，吕广益于当日向出租方缴纳前两年租金计10万元。后双方于2014年1月16日签订补充协议，约定出租方将宾馆内装潢设施物品作价16万元一次性转让给承租方，同时承租方缴清剩余八年房租计40万元。

本院认为：被执行人宗莉莉、宗晶晶以其所有的房产担保他人的债权，并办理了抵押登记手续，且均先于与异议人吕广益签订的租赁协议，根据《物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。故异议人吕广益提出存在租赁合同关系、排除对抵押物执行的异议理由不能成立，本院不予支持，但因租赁双方当事人已就宾馆内的设施物品作出处理，且上述物品并不属于抵押财产，故拍卖宾馆内物品显属不妥，应予纠正。至于承租人因拍卖不能依约履行租赁协议造成其经济损失，承租人可以依法向出租人主张权利。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：

驳回异议人吕广益所提出的执行异议。

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原标题：执行程序中抵押权和租赁权的冲突

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