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破产语境下的金融不良债权保护

2019.12.21(深圳)“垃圾债”从入门到实操,复盘高收益背后的投资逻辑!

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资产界注:本文由信实律师(ID:FJLHXSLSSWS)授权发布,作者:陈昱(厦门总部)。

本文是作者参加信实与通达金融联合主办的中国“不良资产万里行”特殊资产交易论坛上的主旨演讲内容,盘点了破产程序中金融不良债权实现现状的六大痛点,并提出解决问题的“降龙十八掌”,很有实践意义。

自《中华人民共和国企业破产法》(简称"《企业破产法》")实施以来,金融不良债权一直困扰于破产程序影响其债权的及时有效清偿。本文将从破产程序中金融不良债权实现的现状以及破产程序中金融不良债权保护的路径两个角度探析破产语境下的金融不良债权保护。

一、破产程序中金融不良债权实现的现状——六大痛点

痛点一:破产重整程序历时较长

《企业破产法》第七十九条规定,债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。

前款规定的期限届满,经债务人或者管理人请求,有正当理由的,人民法院可以裁定延期三个月。

根据法律规定,自法院裁定破产重整之日到破产重整计划草案的提交,最长时间可至九个月。而重整计划的实施期间,实践中一般多为2到3年,甚至更长。

痛点二:综合受偿率普遍偏低

根据《企业破产法》第二条的规定,“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”,“或者有明显丧失清偿能力可能的”,可以依法进行重整。清偿能力的缺乏导致破产债权的综合受偿率是普遍偏低的。

痛点三:破产重整程序中担保权暂停行使

债务人一旦进入重整程序,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使,而且暂停行使无时间限制,贯穿于整个重整程序当中,担保物无法变现,债权亦不能及时清收。这亦是许多金融债权人不希望债务人进入重整程序的一个重要原因。

痛点四:金融债权人参与破产重整的程度有限

受制于各种因素,金融债权人未能有效地参与破产重整的每个环节,加之信息获取不及时,致使维权难度增加。

痛点五:破产撤销权规定的影响

《企业破产法》赋予了管理人向人民法院申请撤销的权利,同时也规定了行使该权利的期限。

《企业破产法》第三十一条规定,人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。

第三十二条规定,人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。

实践中对金融不良债权(主要指其中的普通债权)影响比较大的主要是第三十一条第一款第四项规定的“未到期债务的提前清偿”以及第三十二条规定的“个别清偿”,实践中存在管理人依据《企业破产法》的上述相关规定向人民法院申请撤销上述清偿行为。

痛点六:破产企业逃废债务

破产企业逃废债务主要存在两种情形:转移财产和虚构债务。此情形在实践当中时有发生,也影响了金融不良债权的受偿率。

二、破产程序中金融不良债权保护的路径——降龙十八掌

第一招,正视破产

从2007年6月1日正式开始施行《企业破产法》,到2015年中央经济工作会议将推动企业破产上升作为供给侧结构性改革战略任务之一,再到世界银行的全球营商环境评估价体系亦将破产制度列入十大指标之一。这都昭示着破产成为一种不可逆转的潮流。同时民事诉讼法还规定了执行公司财产的先后顺序问题,倒逼轮候分配的债权人不得不在无法获得财产分配的情况下,申请执转破,以谋求参与财产的分配。

因此金融债权人首先应当从观念上有所转变,我们要认识到企业破产是一个无法避免的趋势。企业破产对于金融债权人来说是一把双刃剑,充分利用企业破产的积极作用,可使金融债权人化被动为主动。

第二招,庭外重组

庭外重组分为商业重组与预重整。1.商业重组有助于各方利益得到均衡的保护,但其要求所有的债权人和债务人都能够达成一致意见,难度巨大。2.预重整可以有效地接驳司法程序,充分了解破产企业情况,能够建立有效沟通的信息制度,同时还可以提出预重整方案,进行磋商磨合,甚至实践中已有法院发布了相关规定允许预表决,这些都为将来的重整计划的提出和施行打下良好的基础。

第三招,申请重整

此处申请重整的主体是指金融债权人,我们金融债权人无须将主动申请重整视若洪水猛兽,对此应当一分为二的来看待。实践中大部分抵押物较容易变现,但是也存在部分抵押物不容易变现。难以变现的抵押物将转入拍卖,一拍二拍,流拍不成变卖,变卖不成便以物抵债,债权人成了房东,还需要把抵押物继续进行处分。显然,如此操作将会延长抵押物处分的时间,而且继续处分还有成本投入。因此在抵押物变现有难度的情况下,我们可以通过重整提升抵押物的价值,提高金融债权的受偿率。及时申请重整还可以防止企业经营状况、财务状况进一步恶化,也有利于提高金融债权人的受偿率。

第四招,申报债权

债权人应当全面的提供债权的申报资料,若是有物的担保的,应注意优先权的主张。

正如前述,《企业破产法》第三十一条、三十二条规定的可撤销情形,金融债权人应当予以注意:1.如果有债务人提前清偿时间点是落在破产受理日之前的一年之内,就有可能被撤销。这种情况下,我们建议做一个加速到期的手续,加速到期后这个债务就到期了,就不属于提前清偿而被撤销的情形。当然在实践当中也有不同的观点,认为即便加速到期也是属于未到期的情形,但是主流观点还是认为加速到期就视为到期了,就不属于对未到期债务的清偿。2.如果破产受理日之前的六个月内对个别债权人进行清偿,会被撤销。在这种情况下普通债权的金融债权人要特别注意,碰到了企业经营状况不好的情况,不能够为了单纯追求账面好看或者监管问题,就办理展期。如果做展期,将来有可能延展后的还款时间落在了破产受理日之前的六个月期间内,从而触发个别清偿而被撤销的情形。

第五招,恢复行权

即恢复行使担保权。在破产重整当中,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使,但如果出现担保物损坏或者存在价值明显减少,足以危害到担保权人的权利时,可以要求恢复行使担保权。金融债权人在实践当中要特别注意,若担保物出现了功能性的损坏,或是经济价值贬低的情况下,应注意及时去申请恢复行使担保权。此外,虽然不存在有价值贬损的情形,但若是担保物与债务人企业破产重整的经营没有直接关联的,不是企业破产重整的基础,不影响破产重整计划的提出和实施的,金融债权人也可以要求先处分这一部分抵押物,及时变现。

第六招,其他担保

此招针对有保证人担保的债权,以及第三方以第三方财产提供担保的债权。此处应注意时间节点。

首先,实践中许多金融债权人在与担保人签订保证合同时,一般会设定两年的保证期间,与当时旧的诉讼时效规定相匹配的。进入破产程序以后的保证期间则有变动。如果是在破产程序中未受清偿的部分债权,要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出,无论原来约定的保证期间是多长。

其次,以第三方财产担保的债权。在实践当中有人提出,主债务经过破产程序清偿以后,余下的债权不再清偿,根据担保法的规定,主债权消灭抵押权就消灭了。如果抵押权消灭了,对于第三方的提供财产担保的权利就无法主张,这种观点主张向第三方主张财产担保权,应当在破产程序终结前。当然,此观点在实践中并非主流观点,实践中主流观点认为向第三方主张担保权利无须在破产程序终结前,也可以在破产程序终结后主张。当然从金融债权人的角度来说,无论持何种观点,都应尽早向担保人主张相关权利,及时收回款项。

第七招,债权异议

金融债权人在债权人会议收到债权表时,应当先确认申报的债权是否得到全面的支持,对于未被管理人审查确认的债权,债权人应当要及时提出异议。同时债权人还应特别注意是否存在其他虚构债权的情况,若发现有虚构债权或转移财产的情形,债权人要及时向管理人提出异议,从而提高整体的清偿率。

第八招,揭开面纱

即揭开公司的面纱。《公司法》规定了15种方式揭开公司的面纱,追究股东、实际控制人、董事、高管以及清算组成员的责任。信实特资团队近几年在全省各地展开了数十起揭开公司面纱的行动,熟练运用15种方式刺破面纱,清收金融不良债权,收获良好的效果。信实特资团队将在后续的文章中陆续介绍如何揭开公司面纱。

第九招,主导债委

即主导债权人委员会,金融债权人要积极地担任债权人委员会委员,甚至担任债权人委员会主席。《企业破产法》第68条、第69条规定的职能,还包括《企业破产法》司法解释三,规定了债权人委员会的很多职能,债权人若能主导债权人委员会,对于行使监督权,保护金融债权十分有益。

第十招,金融债委

金融债委即金融债权人委员会。若能够促成金融机构债权人委员会的成立,有利于增加议价的能力和空间,保证金融债权人同行业的清偿率。虽然《企业破产法》对此并无相关规定,但是中国银监会于2016年就已发布《关于做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知(银监办便函【2016】1196号)》。2017年进一步发布了《关于进一步做好银行业金融机构债权人委员会有关工作的通知(银监办便函【2017】802号)》,足见银监会的重视。金融债权人委员会成立的典型案例就是东北特钢的破产重整案,有效地保护了金融债权人的利益。

第十一招,提议开会

即提议召开债权人会议。一般情况下第一次债权人会议开完以后就较少开会,那为何要提议召开债权人会议呢?原因在于债权人会议有许多职能,通过债权人会议可以解决通过一般的渠道解决不了的一些问题。根据法律规定,债权人会议一般可以由法院提议召开,此外还有管理人、债权人委员会、占总债权1/4以上的债权人亦有权提议召开。

第十二招,资产评估

传统观念认为资产评估是专业评估机构的事情,那么债权人在其中可以发挥什么作用呢?金融债权人对这个过程可以积极介入,同时要注意评估方法的使用。评估方法多种多样,包括清算价格法、市场法、重置成本法、假设开发法、收益法、形象进度法等等。不同的评估方法评估出来的资产价值会有所区别,对于金融债权的清偿也会产生影响。破产重整的案件有一个重要的特性,即抵押物往往不会直接在市场上进行拍卖,抵押物往往成为重整的重要工具,要用于继续维持企业的运转。抵押物价值的高低会影响优先权受偿权,如果评估所得的抵押物价值完全能够覆盖金融债权,该债权人的全部金融债权都能够优先受偿;但如果评估价格低于债权,则超过评估价格的部分债权就要转为普通债权,会在一定程序上影响清偿率。

第十三招,关注费债

何为费债?即破产费用和共益债务。破产费用和共益债务具有优先于任何债权的清偿顺序。因此破产费用和共益债务的多少,将在一定程度上影响债权人的清偿率。因此,金融债权人需要注意破产费用和共益债务的合法性和合理性问题。

第十四招,方案磋商

金融债权人要积极地参与制定重整计划,包括重整计划里债权金额的安排以及时间的安排,以利于债权清偿。     

第十五招,招募战投

金融债权人往往掌握一些实力很强的客户信息,金融债权人可以通过推荐参与招募优秀的战略投资人作为重整方,金融债权人对此具有天然的优势。一个优秀的重整方,能够有效地实施重整计划,及时回收债权。此外,债权人亦可为其提供再融资,既能够保障原来债权的有效回收,又能获得新收益,一举两得。

第十六招,债转股权

自从《关于市场化银行债权转股权的指导意见》及配套方案发布以来,债权转股权的工作就有章可循了,金融债权人在实施过程中应当注意以下几个要点:

·防止股权价值高估。在债权金额一定的情况下,股权价值越高,债权人获取的股权比例就越低,应特别注意。

·注意挖掘整体价值。债务人企业的价值提高了,债权人作为股东,股权价值亦随之升高。

·积极行使股东权利,保证股东的利益。

·注意设置退出机制,方可落袋为安。

第十七招,重整表决

在重整表决的环节,要充分发挥重整表决权:1.有观点认为,若有部分担保债权转为普通债权,可进行“表决权拆分”,最大限度行使表决权。但是该观点并非主流观点,在实践中也往往不被采纳。2.另外是对小额债权组设定的异议,包含两个方面:一方面,是对小额债权组金额的设定的异议,当债权人认为金额的设定可能会损害到债权人的利益,债权人应及时提出意见。另一方面,在实践当中也出现过小额债权组的设定,不是以数额大小来设立,而是以债权所依据的基础法律关系来设定。

第十八招

最后一招,就是将前述第一招至第十七招,融汇贯通,综合应用,形成一套威力很大的降龙十八掌,保护破产程序中的金融不良债权。

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金融不良债权保护破产

信实律师

信实创办于1989年,被评为“全国优秀律所”、“司法部部级文明律所”,在厦门(湖里、集美)、上海、福州、泉州、龙岩、漳州、三明、莆田、宁德设有分所,在厦门大学设有分部,拥有律师300余名。微信号: FJLHXSLSSWS

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