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而在金融借贷中，银行方为了规避保证人享有的“先诉抗辩权”，通常在保证合同中约定无论该笔借款是否存在其他担保，债权人均可直接要求保证人承担保证责任
作者：范培水、林芃
来源：信实律师（ID:FJLHXSLSSWS）
引言：《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，该规定明确在混合担保的情形下，合同当事人可以约定债务到期后实现债权的方式。而在金融借贷中，银行方为了规避保证人享有的“先诉抗辩权”，通常在保证合同中约定无论该笔借款是否存在其他担保，债权人均可直接要求保证人承担保证责任。司法实践中对于此类约定是否属于《物权法》一百七十六条中的“约定”出现诸多争议，导致存在结果截然相反的判例。
（2016）最高法民终40号
上诉人江苏索普（集团）有限公司（以下简称索普公司）、上海儒仕实业有限公司（以下简称儒仕公司）因与被上诉人中国农业发展银行乾安县支行（以下简称乾安支行）保证合同纠纷一案。
保证合同条款：当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。
基本案情：2011年6月28日，乾安支行与松原天安生物制品有限公司（以下简称天安公司）签订了《流动资金借款合同》，约定乾安支行向天安公司提供借款17670.7万元人民币。借款合同签订当日，乾安支行与索普公司、儒仕公司签订了《保证合同》，约定索普公司、儒仕公司对上述借款提供连带共同保证。后天安公司已发生停产情形，乾安支行根据借款合同的约定，通知天安公司借款本息全部提前到期，要求其立即清偿借款本息，并要求索普公司、儒仕公司按照《保证合同》的约定承担连带保证责任。
裁判要旨：本案《保证合同》的约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。
（2017）最高法民终170号
上诉人中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行（以下简称建行新建南路支行）因与被上诉人榆林聚能物流有限责任公司（以下简称聚能物流）、榆林市隆昌建筑装饰有限公司（以下简称隆昌公司）、榆林泰发祥矿业有限公司（以下简称泰发祥公司）金融借款合同纠纷一案。
保证合同条款：无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。
基本案情：聚能物流向建行新建南路支行借款，双方于2011年12月29日签订《固定资产贷款合同》，约定借款金额叁亿元整。同日，隆昌公司、泰发祥公司分别与建行新建南路支行签订《保证合同》，约定为主合同项下全部债务承担连带责任保证。之后，聚能物流未按期偿还本金利息，建行新建南路支行将三被告诉至法院。
裁判要旨：担保条款的真实意思表示为，泰发祥公司、隆昌公司单独或者共同对聚能物流欠建行新建南路支行的款项承担连带保证责任，且建行新建南路支行有权向泰发祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意组合提起诉讼要求承担担保责任（聚能物流承担的责任应当是还款责任，在聚能物流不能还款的情况下，建行新建南路支行有权就聚能物流提供的抵押物要求拍卖，并就拍卖价款优先受偿），即有权在不要求聚能物流承担物的担保责任的前提下，单独向泰发祥公司和隆昌公司或者之一提起诉讼，要求其承担人的担保责任，或者要求聚能物流承担物的担保责任的同时，要求泰发祥公司和隆昌公司或者之一承担人的担保责任。因此，应当认定案涉两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。
小结
《物权法》第一百七十六条虽然规定当事人对混合担保的债务清偿顺序可以进行约定，但前提是约定明确，若约定不明的话，则应按法定顺序进行清偿，即必须先实现债务人提供的物的担保。上述两个案件中，当事人均约定无论债权是否有其他担保，债权人均可直接要求保证人承担保证责任。对于此类条款，实践中通常会有两种理解：一是认为该条款并未明确物的担保及人的担保间的履行顺序，属于约定不明，则应按《物权法》第一百七十六条后半段的规定，先实现债务人提供的物保；另一种理解是《物权法》第一百七十六条所述“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，只要约定达到该程度即为明确，而约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任即赋予了债权人的选择权，属于约定明确。
为了避免在诉讼过程中对此类条款理解产生争议，降低债权人选择落空的风险。笔者建议债权人在约定该条款时注意以下两点：一是强调该笔保证与物保之间的“顺序”关系，以确保该条款不存在顺序不明的问题；二是在约定类似条款中保证与其他担保（包括物保）之间关系的时候，把其他担保详细列举出来。具体可参照案例二当中的约定“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式）”。
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