作者：和光同尘

来源：ABS视界（ID：ABS-ABN）

2019年10月，晋建国际融资租赁(天津)有限公司关于发行2019年度第一期电建地产供应链应付账款资产支持票据获准注册。2020年3月4日，上海荣宴融资租赁有限公司作为原始权益人的“华泰资管-河南能化集团供应链第1-30期资产支持专项计划”成功获批。部分自媒体对于融资租赁公司作为发起机构/原始权益人的创新操作进行了一定的宣传，小编结合相关的法律法规及司法判例对融资租赁公司开展保理ABS业务这个问题进行一下梳理。 

1、起源：2013年9月27日，国务院发布《关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔2013〕38号）。总体方案附件“中国（上海）自由贸易试验区服务业扩大开放措施”规定，“允许融资租赁公司兼营与主营业务有关的商业保理业务”。以上规定为融资租赁公司兼营商业保理业务的提法最早来源。2014年2月1日，上海自贸区管委会发布《中国(上海)自由贸易试验区商业保理业务管理暂行办法》，办法第五条规定，融资租赁公司可申请兼营与主营业务有关的商业保理业务，即与租赁物及租赁客户有关的上述业务。

2、推广：2015年1月29日，国务院印发《关于推广中国（上海）自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》（国发〔2014〕65号）。根据通知内容，“允许融资租赁公司兼营与主营业务有关的商业保理业务”为在全国范围内复制推广的改革事项之一。2015年9月7日，国务院《关于加快融资租赁业发展的指导意见》（国办发〔2015〕68号），指导意见对“允许融资租赁公司兼营与主营业务有关的商业保理业务”这一规定再次进行确认。 

就融资租赁企业兼营商业保理业务的问题，天津和浙江出台了专门规定。

2016年7月28日，天津市商务委、天津市市市场监管委《关于融资租赁企业兼营商业保理业务有关问题的通知》（津商务流通[2016]21号）。《通知》规定：“1．内资融资租赁试点企业申请兼营与主营业务有关的商业保理业务无需行业准入，由市场监管部门直接办理企业经营范围增项。2．外商投资融资租赁企业兼营与主营业务有关商业保理业务，按现行规定办理审批（备案）手续。3．融资租赁企业应遵守《融资租赁企业监督管理办法》，兼营的商业保理业务应与主营业务有关，在开展商业保理业务时，参照商业保理行业管理相关规定执行。”

2016年12月8日，浙江省商务厅、浙江省工商局发布《关于融资租赁企业兼营商业保理业务有关问题的通知》（浙商务联发〔2016〕111号），根据《通知》规定，允许融资租赁公司在工商（市场监管）登记机关直接办理兼营与主营业务有关的商业保理业务经营范围。融资租赁企业应遵守《融资租赁企业监督管理办法》，在开展商业保理业务时，按照商业保理行业管理相关规定执行。

从天津和浙江的规定看，内资融资租赁试点企业申请兼营与主营业务有关的商业保理业务相对简单，无需行业准入，由市场监管部门直接办理企业经营范围增项；外商投资融资租赁企业兼营与主营业务有关商业保理业务，还需要办理审批（备案）手续。根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，（1）设立外商投资企业，属于备案范围的，在取得企业名称预核准后，应由全体投资者（或外商投资股份有限公司的全体发起人）指定的代表或共同委托的代理人在营业执照签发前，或由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在营业执照签发后30日内，通过综合管理系统，在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》及相关文件，办理设立备案手续。（2）外商投资企业基本信息变更，应由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在变更事项发生后30日内通过综合管理系统在线办理变更备案手续。

文首两个项目的发起机构/原始权益人均为外商投资融资租赁企业。其中，晋建租赁2016年经营范围增加“兼营与主营业务相关的保理业务”，上海荣宴租赁设立时经营范围即包括“从事与主营业务有关的商业保理业务”，我们推测，其已按当时规定完成了经营范围审批（备案）手续。

从国务院规定以及地方政府的规范性文件看，监管允许融资租赁公司兼营的商业保理业务是希望融资租赁公司在其存量业务的基础上衍生保理业务。但是，现实中不少融资租赁公司打擦边球，做了不少与自身租赁物以及租赁客户无关的商业保理业务，从司法角度而言，如何认定此类合同的效力往往成为案件争议焦点。

司法案例1

2018年5月28日，上海市第一中级人民法院公布“燎原融资租赁（深圳）有限公司诉南京协鑫新能源发展有限公司合同纠纷一案一审民事判决书”。（（2017）沪01民初835号）根据该判决，原告燎原公司自认其与被告海润太阳能公司没有融资租赁业务往来，也即燎原公司与海润太阳能公司开展了与燎原公司主营业务无关的保理业务，该交易行为已超出其特许经营范围。经营商业保理业务必须获得相应的行政许可，燎原公司不具有本案系争的保理融资交易的经营资质，故对其关于双方系保理融资关系的主张，本院不予支持。鉴于燎原公司实际向海润太阳能公司提供了融资服务，但其并非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，且其起诉要求海润太阳能公司还款，并未向涉案应收账款的债务人主张权利。故本院认定，燎原公司和海润太阳能公司之间的融资关系性质上属于民间借贷。

司法案例2

2020年2月12日，上海市高级人民法院公布“中建六局第三建筑工程有限公司与铜冠融资租赁(上海)有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书”（（2019）沪民终469号）。以与（2017）沪01民初835号判决相同的理由认定当事人之间的法律关系为借贷关系。根据判决书内容，一审法院认为：铜冠公司与中建六局三公司没有融资租赁业务往来，也即铜冠公司与中建六局三公司开展了与铜冠公司主营业务无关的保理业务，该交易行为已超出铜冠公司的特许经营范围。经营商业保理业务必须获得相应的行政许可，铜冠公司不具有本案系争的保理融资交易的经营资质，故对其关于双方系保理融资关系的主张，一审法院不予支持。鉴于铜冠公司实际向中建六局三公司提供了融资服务，但其并非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，……故一审法院认定，铜冠公司和中建六局三公司之间的融资关系性质属于民间借贷。二审法院认为一审判决认定铜冠公司和中建六局三公司之间成立民间借贷法律关系并无不当，予以支持。

司法案例3

2017年11月10日，重庆市第四中级人民法院作出“重庆鸿晔锦盛融资租赁有限公司与王元碧重庆双薪建筑安装有限公司等合同纠纷一审民事判决书”（2017）渝04民初364号。重庆市第四中级人民法院认为：根据重庆市商业委员会《关于我市四家内资融资租赁公司兼营商业保理业务有关情况说明的函》及鸿晔租赁公司的营业执照中经营范围来看，鸿晔租赁公司具有从事与融资租赁业务有关的商业保理业务的资质。涉案《保理合同》的基础合同为福冠投资公司与双薪建筑公司之间的建设工程施工合同，鸿晔租赁公司主营的融资租赁业务与建设工程所涉工程款没有关联，涉案《保理合同》中鸿晔租赁公司开展的保理融资活动超出了其经营范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的情形除处。”本案中，鸿晔租赁公司的行为虽然超越经营范围订立合同，但不存在违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的情形，故鸿晔租赁公司与双薪建筑公司、福冠投资公司之间签订的《保理合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，且系各方当事人真实意思表示，合法有效，被告主张合同无效的理由不成立，本院不予支持。 

综上，可见在融资租赁公司开展与其主营的融资租赁业务无关的保理业务是否属于违反国家特许经营这个问题上，上述三个案例中法院存在明显的观点分歧。前两个案例认为已经违反国家特许经营，法律关系被定性为民间借贷的风险。重庆法院认为并未违反。2020年7月，最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，规定人民法院办理案件具有“缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则”情形的，应当进行类案检索，但是检索范围仅包括“最高人民法院发布的指导性案例、典型案例及裁判生效的案件，本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件，上一级人民法院及本院裁判生效的案件。”孰是孰非，可能需要更高级别的司法机关进行认定。

需要说明的是，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）第53条关于职业放贷人的规定，“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”如果租赁公司开展与主业无关的商业保理业务频率高、金额大，按照相关法院关于“职业放贷人”认定标准，在被认定为民间借贷行为后，可能进一步认定该行为无效。 

2019年4月24日,天津市地方金融监督管理局发布《天津市商业保理试点管理办法（试行）》,第七条规定，商业保理公司原则上应当设立为独立的公司，不得混业经营。

2020年5月26日，银保监会发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》中，也未将“允许融资租赁公司兼营与主营业务有关的商业保理业务”写入该办法。

2020年8月26日，中国银保监会普惠金融部关于印发商业保理企业名单制管理工作方案的函（银保监普惠金融函〔2020〕273号），对新设立的或设立后未开展业务的商业保理企业，要在其实际经营半年后在考虑是和否纳入监管名单，融资租赁企业剥离兼营的保理业务新设立的商业保理除外。

银保监会接管融资租赁以来，呈现出禁止混业经营和实施分类监管的监管趋势。在融资租赁租赁回归本源的总体趋势下，今后融资租赁企业兼营商业保理业务空间可能会进一步缩小。这从实质上是在引导融资租赁回归主业，防止融资租赁公司混业经营，造成部分融资租赁公司去融资租赁主业化发展趋势。这也是部分融资租赁公司持牌设立保理公司的主要原因。

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原标题：融资租赁公司可以开展保理ABS业务吗？

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