来源：资产界

作者：资产界专栏作者，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人 蒋阳兵

破产抵销权是破产债权人享有的特殊权利，正确行使该权利可以使债权人优先获得清偿，该权利的行使同样地会直接导致破产财产的减少，进而会直接影响到其他破产债权人的合法权益。因此，如何正确行使破产抵销权尤为重要。

一、破产抵销纠纷的基本概念

破产抵销权纠纷，顾名思义就是指债权人与管理人之间因行使破产抵销权而引起的纠纷。

破产抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，不论其债权是否已届至清偿期，其债权与所负债务种类是否相同，是否存在条件限制，均可向管理人主张以其债权抵销其对债务人所负债务的权利。《企业破产法》第四十条对破产抵销权有明确的规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（下称“《企业破产法司法解释（二）》”）对破产抵销权的行使、生效等规则又进行了进一步的明确。

二、破产抵销权的特点

虽然破产抵销权以民法中的抵销权作为权利基础，二者均具有抵销权的根本性质，但二者并非等同，依然存在一定区别。

（一）行使破产抵销权的主体具有特定性

我国民法并没有对抵销权行使的主体进行严格限制，即互负债务的一方当事人均可向另一方当事人主张相互抵销。而破产抵销权只能由破产企业的债权人行使，作为债务人的破产企业不能主动向互负债务的债权人提出抵销主张。除非行使抵销权能够使债务人的企业财产受益，否则管理人亦不得主动抵销债务人与债权人的互负债务。

（二）破产抵销权所主张的债务具有时间特定性

破产抵销权主张抵销的债务必须在破产申请受理之前成立。当债权人得知其债务人出现濒临破产情形或者已经提出破产申请的情况后，多数债权人会力图抢先获得个别清偿。假如我国相关法律法规允许破产申请受理后产生的债务进行抵销，这不仅可能会出现债权人滥用破产抵销权、恶意抢先清偿的情况，还会直接损害其他破产债权人的合法权益。因此，《企业破产法》第四十条对破产抵销权所主张的债务的成立时间作了严格规定，必须是在破产申请受理之前成立的债务方可行使破产抵销权。

（三）破产抵销权不存在债务种类、履行期限和条件的限制

抵销权作为民法中债务消灭的原因之一，是指二人互负同种类且已届清偿期的债务，对双方所负同等金额的债务实施抵销的一种权利。《合同法》第九十九之规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”可知，民法上的抵销权必须具备两个要件：一是同种类债务；二是双方债务均已届清偿期。而破产抵销权均无以上两个条件的限制，即无论债务是否到期，是否种类相同，均可主张互负债务的抵销。这是因为破产程序是一种概括式清偿的执行程序，债权人向管理人申报的各类债权均应折合成货币形式进行清偿，所以即使存在种类不同的债务亦可以抵销。同时又因为破产程序启动后，未到期的债权自动到期，并且《企业破产法》允许申报附条件和附期限的债权，那么也就不存在履行期限和条件限制的问题。

三、破产抵销权的限制

如前所述，破产抵销权的行使实际上会突破《企业破产法》所规定的“公平清理债权债务”的立法宗旨，因此有必要对行使该权利作出一定限制，以防止滥用破产抵销权而损害其他债权人的合法权益。故《企业破产法》规定了以下依法不得抵销的情形：

（一）可进行破产抵销的债务仅以破产申请受理前成立的为限

根据《企业破产法》第四十条第一款之规定，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。

即破产企业的债权人用以抵销的债务必须是在破产申请受理前取得的，破产程序进行中取得的债务不得进行依法抵销。由于债权可以自由转让，假设允许该种抵销情形，债务人企业的债务人通常会设法以相对低廉的价格向债务人企业的其他债权人收购债权，再以行使抵销权的方式，消灭其对债务人企业的清偿义务。这种做法不仅免除了债务人对债务人企业的负债，又使债务人的债权得到优先全额的清偿，不可避免会使债务人企业的财产减少，导致了其他债权人无法公平受偿的后果，违背《企业破产法》设置破产抵销制度的宗旨，故依法规定不得抵销。

（二）债权人恶意负债不能抵销

根据《企业破产法》第四十条第二款之规定，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。

由于债权人在破产清算程序采取按比例清偿的方式，其最终所能受偿的份额一般比较低。假若《企业破产法》不对抵销权作出一定限制，债权人明知债务人有不能清偿到期债务或者已经提出破产申请，依然对债务人负担债务的，则意味着该债权人的债权得到了优先、全额的清偿，势必会违反《企业破产法》公平保护债权人利益的原则。所以《企业破产法》规定有上述情形的，法律上则推定该债权人欲行使抵销权而恶意对债务人负担债务，以该种方式行主张抵销的不予支持。又因为通过法律推定债权人善意与否，因此《企业破产法》又规定了例外情况。即债权人因为法律规定或者有破产申请前一年前所发生的原因而负担债务的（比如一年前双方已订立合同），可以认为债权人系善意的，则不在此限。

（三）债务人的债务人恶意取得的债权不能抵销

根据《企业破产法》第四十条第三款之规定，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

当债务人进入破产程序、管理人接管破产清算企业后，就会开展对债务人企业的对外债权的全面清理工作，清收回来的财产将用于对所有债权人的清偿。如果允许债务人企业的债务人在明知债务人有不能清偿到期债务或已提出破产申请的情况下，以所取得的对债务人的债权与其所负债务进行抵销，则意味着既免除债务人企业的债务人的偿债义务，又使其债权得到优先清偿，从而损害了其他债权人的公平受偿权。法律必然推定该情形下债务人企业的债务人出于恶意行使破产抵销权，因此被列在法律禁止的范围内。同时，也有例外情况，即如果债务人因为法律规定或者有破产申请时一年所发生的原因而取得债权的，可以认为债务人企业的债务人无恶意，则不在法律禁止之列。

此外，债务人企业的债务人明知债务人存在不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人取得债权的，如果该债权是通过恶意串通、显失公平等无效或可撤销方式取得的，不仅不能适用破产抵销制度以外，该债权还可适用民法中有关无效或可撤销的规定，从而使该债务人企业的债务人丧失破产债权的地位。

（四）其他不得抵销的情形

1.抵销无效的情形

根据《企业破产法司法解释（二）》第四十四条之规定，债务人有不能清偿到期债务、并且资不抵债或者明显缺乏清偿能力情形的，若债务人在破产申请受理前六个月内与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于《企业破产法》第四十条第（二）（三）项规定的情形之一，该抵销无效。  

2.别除权人行使抵销权的限制

根据《企业破产法司法解释（二）》第四十五条之规定，企业破产法规定不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销。债务人管理人以抵销存在企业破产法规定的情形提出异议的。人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。这意味着该债权人以对债务人特定财产享有优先受偿权的债权进行抵销，因未损害其他债权人的利益，不受禁止规定的限制。但超出优先受偿权财产的部分不得抵销，债权人只能以普通债权向债务人企业的管理人申报清偿。

3.债务人股东的特定债务禁止抵销

债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务，或债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务，该股东不得以其对债务人企业的债权向管理人主张抵销前述两类负债。《企业破产法司法解释（二）》第四十六条对此表示了肯定。

四、破产抵销权的行使

行使破产抵销权的主体只能是破产债权人，管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。如前文所述，债权人可能出于恶意滥用破产抵销权，因此行使该权利必须有严格的程序。

债权人依据《企业破产法》第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。

第一，债权人应当在破产财产最终分配确定之前向管理人主张抵销权。在破产清算程序中，“破产财产最终分配确定之前”是指破产财产分配方案提交债权人会议表决之前；在重整与和解程序中，是指和解协议草案、重整计划草案提交债权人会议表决之前。

第二，债权人应当在人民法院作出的受理破产案件《公告》载明的申报期限前向管理人提出债权申报，可同时递交抵销债务的书面申请，并提交相关证据。管理人对债权人提交的申请和证据材料应当进行全面审查。

第三，管理人审查确认债权人申报的债权，不仅需要管理人的认可，还需要得到债权人会议的确认。若得到前述两者的认可后，该抵销自管理人收到债权的主张债务抵销的通知之日起生效。若管理人不认可该债权抵销的，债权人可通过提起确认之诉解决该问题。此外，若管理人对债权人主张的抵销权不予认可的，应当在约定异议的期限内或自收到债权人主张抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起债权人抵销行为无效的诉讼。

五、破产抵销权的生效

《企业破产法司法解释（二）》第四十二条列举了破产抵销权生效的两种情况。一是管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。二是管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。

由该法条可知，破产抵销权直接关系到其他债权人的合法权益与债务人财产的处分，管理人应当在收到债权人主张债务抵销的通知后进行全面审查：审查债权人主张抵销的债权是否是破产债权、该债权成立的时间、是否有法定禁止抵销的情形等等。

【典型案例评析】

破产受理后的不确定债权在清偿比例未确定时不得抵销

——评中度旅游公司与三亚龙泉谷高尔夫文化公园公司破产抵销权纠纷案

【裁判要旨】

债务人处于破产清算阶段，因清偿比例尚未最终确定，且债权存在争议，此时不应当支持债权人主张债权债务抵销。

【基本案情】

2016年9月18日，三亚市中级人民法院作出（2016）琼02破申1号民事裁定，受理中融国际信托有限公司对中度旅游公司的重整申请。2016年11月7日，一审法院作出（2016）琼02破1号之一决定书。经龙泉谷公司向中度旅游公司管理人申报债权，最终确认龙泉谷公司对中度旅游公司的债权额为115723995.09元，债权性质为普通债权。根据债权人大会通过的《中度旅游公司重整计划草案》，确定普通债权的清偿率为30%，故龙泉谷公司应得的清偿额为34717198.53元。

2018年2月23日，一审法院作出（2018）琼02破申1号民事裁定，受理中融国际信托有限公司对龙泉谷公司的重整申请。后因龙泉谷公司严重资不抵债、不能清偿到期债务，且在法定期限内及法院给予的宽限期内无投资人愿意实施投资计划等原因，一审法院于2018年11月27日作出（2018）琼02破1号之二民事裁定，终止龙泉谷公司重整程序并宣告龙泉谷公司破产。

2018年6月28日，中度旅游公司向龙泉谷公司管理人申报债权，数额为34802656.80元。龙泉谷公司管理人审查后向中度旅游公司发出《申报债权初步审查意见书》，认为中度旅游公司申报债权的材料中没有龙泉谷公司出具的委托付款凭证。《龙泉谷会所工程决算审定报告》、《龙泉谷草坪部、泵房、休息亭、球车库、加油亭等工程决算审定报告》以及工程发票仅能证明中度旅游公司与上海商联公司存在工程建设合作关系，就相关工程款进行了审计。《代付款通知书》系中度旅游公司单独出具，没有经过龙泉谷公司事先授权或事后确认，不能证明其代表龙泉谷公司垫付过工程款。另外，中度旅游公司主张垫付工程款并没有提供相关转账凭证，因此对中度旅游公司申报的债权不予确认。

2018年7月9日，中度旅游公司向龙泉谷公司管理人发出《债权债务抵销通知书》，主张将中度旅游公司应收龙泉谷公司债权金额34802656.80元与龙泉谷公司在中度旅游公司所得的清偿款34717198.53元进行抵销。

2018年7月15日，龙泉谷公司管理人作出《关于债权债务抵销通知的回函》，称“1.申报债权人在破产重整申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，但应当向管理人提出书面抵销申请，而非抵销通知。2.请求行使抵销权的申报债权应当是债权债务无争议，经管理人债权审查确认后，并经过债权人会议核查无异议的债权，但你公司申报的债权目前没有生效法律文书予以确认，也未经管理人进行审核以及债权人会议进行核查。3.你公司自行将拖欠龙泉谷公司的清偿款项34717198.53元与申报的债权数额34802656.80元进行抵销没有法律依据，不发生法律效力。”

2018年9月21日，中度旅游公司向龙泉谷公司管理人发出《关于对债权审查结论有异议并提请延长复核期限的函》，称其对债权初步审查意见有异议，中度旅游公司于2018年9月20日收到《申报债权初步审查意见书》，根据管理人的规定应当在2018年9月25日前提交异议，但因此期间恰逢中秋三天假期，且中度旅游公司与龙泉谷公司之间的往来复杂，形成时间较长，中度旅游公司无法在如此短的时间内搜集相关证据材料并提交正式的书面异议，鉴于此，请龙泉谷公司管理人延长复核期限，中度旅游公司将在2018年9月30日之前向管理人提交正式的异议函。

2018年9月30日，中度旅游公司向龙泉谷公司管理人发出《复核申请书》，要求龙泉谷公司管理人对中度旅游公司的债权予以复核。龙泉谷公司管理人仍坚持其初审意见，对中度旅游公司申报的债权不予确认，不同意抵销。故双方产生争议，龙泉谷公司管理人诉至三亚市中级人民法院，请求确认龙泉谷公司向一审法院起诉请求确认中度旅游公司主张34802656.8元的债权债务抵销行为无效。

2018年11月23日，中度旅游公司就其对龙泉谷公司的债权向三亚中院提起债权确认之诉，请求确认中度旅游公司对龙泉谷公司享有34802656.8元的债权。2019年5月27日，中度旅游公司向三亚中院提出撤诉申请，三亚中院于2019年6月17日作出（2018）琼02民初284号民事裁定书，裁定准许中度旅游公司撤诉。

【裁决】

三亚市中级人民法院作出（2018）琼02民初221号民事判决，判决确认中度旅游公司向龙泉谷公司管理人主张34802656.80元的债权债务抵销行为无效。中度旅游公司向海南省高级人民法院提起上诉。海南省高级人民法院作出（2019）琼民终112号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

破产程序中对于债权债务的抵销更加宽容，抵销的标的物种类、品质是否相同、债权是否到期并无严格要求，但不得有恶意，即《企业破产法》第四十条规定的不得抵销的三种情形：“（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”

债权人主张抵销前的前提是对债务人债权真实合法有效，且经法定程序确认。人民法院受理破产申请后，所有债权人须向管理人申报债权，由管理人审查后提交债权人会议审议通过，报人民法院裁决确认无异议债权，之后根据清偿顺序进行分配。

抵销权的行使应在债务人破产程序中确定清偿率，确定债权人的债权的应得价值后才可换算。根据《企业破产法》的规定，对于债权人对债务人企业的负债，则应全数由管理人追回。如在未确定债权人清偿比例和其债权的实际价值的情况下，径行对债权人所主张的债权全额进行抵销，则意味着此债权人的债权获得了全额清偿，势必会减损债务人财产，影响其他债权人的公平受偿权。

本案中，中度旅游公司对龙泉谷公司提起债权确之诉后又撤诉，该债权未经法定程序确定，且在破产清算程序中对各债权人的清偿比例亦尚未确定的情况下，更不允许双方抵销。本案二审判决在本院认为部分同时提到“中度旅游公司是否对龙泉谷公司享有合法债权及债权具体金额不属于本案审理的范围”，判决论述中不予直接否定中度旅游公司对龙泉谷公司的债权。这体现了司法的谦抑性。中度旅游公司如有新的证据，还可向管理人另行申报债权。

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破产程序债权人抵销权纠纷