以案说“典”，共同走进法典时代————表见代理中被代理人的可归责性问题

雅居乐集团法务部

2021-05-28 10:05
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表见代理制度的目的是保护善意相对人，使得相对人在行为人无权代理的情形下，仍有权请求被代理人承担代理行为的后果，从而善意相对人不承担无权代理人破产或履行不能的风险，维护交易安全。

作者：陈绮婷

来源：雅居乐集团法务部（ID：Agile_Legal）

以案说“典”，共同走进法典时代

——表见代理中被代理人的可归责性问题

一、引言

表见代理制度的目的是保护善意相对人，使得相对人在行为人无权代理的情形下，仍有权请求被代理人承担代理行为的后果，从而善意相对人不承担无权代理人破产或履行不能的风险，维护交易安全。[1]表见代理采取积极信赖保护的方式，以牺牲被代理人一定程度的意思自治为代价，实际上已经突破了意思自治原则的边界。相较于被代理人承担赔偿责任的消极信赖保护方式，表见代理的适用标准应当更为严格。

被代理人可归责性要件的加入，是否可以限制表见代理规则的滥用，以平衡被代理人意思自治和相对人合理信赖这两种利益？本文拟对表见代理制度的新旧规定进行比较，探究立法者对被代理人可归责性问题的态度；针对司法案例进行分析，梳理法院对表见代理的构成要件、被代理人可归责性问题的不同观点，以飨读者。

[1]王利明主编：《<中华人民共和国民法总则>条文释义》，人民法院出版社2017年版，第419页。

二、我国对表见代理制度的立法规定

（一）法律

《合同法》（已失效）	《民法总则》（已失效）	《民法典》
第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。	第一百七十二条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。	第一百七十二条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

（二）司法解释性质文件

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（《九民纪要》

13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

41、司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

　　法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

　　代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

由此可见，我国成文法对表见代理的成立条件自始持同一种观点，只要满足“有行为人无代理权的表象”、“相对人善意且无过失”、“相对人对表象产生合理信赖”，可成立表见代理。被代理人是否对代理权表象的形成有过错，即被代理人是否应具备可归责性，则在所不问。设立表见代理制度的目的是保护交易安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获。考虑到诉讼中举证责任的负担，立法者认为被代理人在行为人实施民事法律行为时是否有过失，相对人很多情况下都难以证明。[2]因此无需将被代理人的行为因素构造或解释为表见代理的成立要件，而是应重点应判断相对人的信赖和信赖产生具有正当理由。[3]从九民纪要对盖章行为效力的意见可知，判断是否有合法授权，“唯章论”已不再是主流。被代理人主张加盖的是假章、加盖的章与备案章不一致而否定合同效力，但有其他证据证明代理人有代理权的，法院不予支持。换言之，即使代理人是私刻公章对外签订合同，被代理人不知情，其也要负担代理的后果。

[2]李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第538页。

[3]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第246页。

三、我国学界对被代理人可归责性作为表见代理成立要件的争议

1、观点一：被代理人可归责性不是表见代理的成立要件

讨论被代理人的可归责性时，无非就是要将与被代理人行为无关的代理外观排除于表见代理的规范涵摄之外，以便在保护交易安全时也能够顾及被代理人的意思自治利益。如行为人伪造他人公章、合同书或者授权委托书，被代理人的公章、合同书等遗失、被盗的，此种代理权外观自然不受表见代理规则之保护，只需以例外规定对待即可。[4]

[4]邹海林：《民法总则》，法律出版社2018年版，第414页。

2、观点二：被代理人可归责性是表见代理的成立要件

目前此种概括式的立法，使得法律适用的效果不得不取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握，适用上难免导致偏差。[5]交易安全即是一种动态安全，如果仅仅从“动态安全”的角度来说明表见代理的合理性，就等于说动态安全优于静态安全。但静态是目的，动态仅仅是手段。任何一个交易的相对方在交易完毕后就会由动态变为静态，其立即就从一个制度的受益者转变为受害者。[6]此外，“可归责性”并不必然与承担民事责任相关联，是否承担责任、承担多大的责任，还需要看归责原则对责任的分配。可归责性只指向民事主体承担民事责任的一种可能性。换言之，在表见代理制度中，被代理人对代理权外观的形成具有可归责性，不一定成立表见代理；若不具有可归责性，则直接排除表见代理的适用。可归责性要件实际上是自己责任的典型体现，而自己责任则是私人自治的应有之义。可归责性要件旨在从被代理人的角度维护其私人自治，以防被代理人对于与己无关的行为承担责任。[7]

[5] 尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000年第5期。

[6]李永军：《民法总论》，法律出版社2006年，第708页。

[7]吴国喆：《权利表象及其私法处置规则》，中国政法大学2006年博士学位论文。

3、笔者观点：被代理人可归责性对限制表见代理的滥用是可取的，但其不应当作为表见代理的成立要件之一。

首先，从制度目的上看，表见代理的正当性就是保护合理信赖的第三人。将可归责性与第三人善意作为并列的独立要件，不能凸显出信赖利益保护的优先性。

其次，从立法设计上看，《民法典》第172条“有理由相信”的表述，核心在于“有理由”，即有足以引起合理信赖的代理权外观，而外观的评价应当综合各种因素，其中自然包括被代理人的因素。因此没有必要另外再设置可归责性为独立要件，不具有可归责性只是一种抗辩事由。

再次，从体系解释上看，《民法典》第171条规定的狭义无权代理，第三人享有撤销权的前提是“善意”。善意实际上也暗示无权代理中也有代理权外观存在，不过尚未达到表见代理所要求的标准，因此对第三人的保护次于对被代理人的保护。换言之，区分狭义无权代理与表见代理的关键是代理权外观，可归责性并非影响代理权外观的决定性因素，再将其单独作为构成要件不合理。

最后，从举证责任的角度看，可归责性要件会不当增加第三人的举证负担，具体原因于下文详述。

目前我国立法采取的是概括式的规定，法官的自由裁量空间很大。以缔约过失或者侵权等方式去弥补第三人信赖利益的损失又没有明确的法律依据，因此大多数判决都倾向于认定为构成表见代理。表见代理的法律效果是唯一的，被代理人和相对人都要受其约束。只是存在管理上过失的被代理人本无追求这种法律关系形成的意思，其毁约的可能性比较大。这无益于交易安全的稳定，被代理人与第三人强制缔约，被代理人有可能怠于甚至故意不履行义务，最终使得第三人利益受损。

四、司法实务中认定表见代理的裁判思路

司法实践中，对于是否考虑被代理人的可归责性，依然未形成统一意见。

1、通过相对人是否对代理权的表象有合理信赖，判断是否构成表见代理。未将被代理人的可归责性视为表见代理成立要件。

李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案 (2013)民提字第95号
案情简介	谭文力与案外人串通，利用银行工作人员身份，引导李德勇向农行云阳支行存款1000万元，并向李德勇出具《承诺书》，承诺会按月返还5.5%利息给李德勇。实际上谭文力将存款汇入案外人账户，通过此种手段为案外人取得融资。李德勇持存单至银行提款时被拒，故诉至法院，要求银行履行还款义务。李德勇称其明确向“行长”谭文力表示存款，应视为向农行云阳支行作出存款的意思表示。李德勇该主张能否成立，关键在于谭文力能否代表农行云阳支行，即谭文力在与李德勇商谈存款事宜时，是否构成表见代理。
裁判观点	合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，李德勇在与谭文力商谈存款事宜过程中，在以下方面存在未尽合理注意义务的过失。一是，对谭文力行长的身份未经核实即轻信。二是李德勇对存款过程存在的诸多不合常规操作未产生怀疑。三是，李德勇主观上具有违规追求高额利息的故意。因李德勇不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，谭文力的行为不构成表见代理。

中铁物资集团湖南有限公司、河北天柱钢铁集团有限公司买卖合同纠纷一案 (2019)最高法民申5592号
案情简介	中铁公司接受鑫铭公司委托，代理鑫铭公司垫付资金向生产商天柱公司订货，并由鑫铭公司到期向中铁公司偿付垫付资金及利息。对于天柱公司而言，对中铁公司与公司之间的关系并不知情。白福勇是中铁公司员工。中铁公司在给付天柱公司3000万元货款后，同日白福勇持授权委托书及财务收据从天柱公司处退回了2000万元货款，故天柱公司按实际收款履行供货义务。后中铁公司起诉到法院，主张未申请过退款亦未收到退款，要求天柱公司恢复供货。白福勇的行为是否构成表见代理？
裁判观点	白福勇在办理退款手续时系中铁公司聘用的工作人员，并出具加盖有中铁公司财务专用章的收据、加盖中铁公司印章的身份证复印件以及中铁公司为白福勇出具的委托书，与天柱公司收到案涉票据开具收款收据的流程相符，且交款时同去的周宏伟在白福勇退款时亦在场。因此，即使白福勇持有的授权书等材料系伪造，天柱公司也有理由相信白福勇能够代表中铁公司办理退款或者具有代理权限的外观表征，原审判决认定天柱公司已尽到注意义务，不存在过错，白福勇的行为由中铁公司承担相应法律后果，亦无不当。

上述两个案件都从“相对人是否有理由相信行为人有代理权”的角度去认定是否成立表见代理。相对人的合理信赖，主要表现在其尽到了交易中通常的注意义务，包括但不限于：（1）要求代理人出示加盖公章的授权文件，以确认代理人的身份及代理权限；（2）交易没有背离通常的交易习惯；（3）本身无追求不正当利益的故意。相对人没有逐一核实授权书的真实性的义务。即使授权书是伪造的，有其他证据证明相对人有理由相信代理人有代理权，依然可以成立表见代理。

2、被代理人有重大过错是表见代理成立要件之一。

中十冶集团有限公司、夏鹏举建设工程施工合同纠纷一案 (2019)最高法民再199号
案情简介	袁官和为中十冶成都分公司副总经理，负责工程部工作。2015年3月17日,中十冶集团S302线通江县城过境公路工程项目部作为甲方,夏鹏举作为乙方,签订《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》,约定甲方将S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程施工图纸及甲方与业主签订的工程量清单所有内容发包给乙方,双方签订正式合同之日,乙方向甲方交纳800万元履约保证金至舒小梅个人账户,保证金在2015年5月1日前返还600万元，剩余保证金根据工程进度退还。协议落款处甲方位置加盖“中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部"印章并有袁官和签名,乙方位置夏鹏举签名。2015年3月18日,夏鹏举分两笔向舒小梅账户转款800万元。后该协议未实际履行，夏鹏举起诉至法院要求中十冶成都分公司退还800万保证金。袁官和以中十冶成都分公司名义与夏鹏举签订《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》以及向夏鹏举收取履约保证金800万元的行为，是否构成表见代理？
裁判观点	首先，夏鹏举提供的证据能够证明袁官和具有代理中十冶成都分公司与其签订案涉协议的授权表象。袁官和在与夏鹏举签订案涉协议时向夏鹏举出示的三份材料，中十冶成都分公司中十冶成分司发(2013)3号文件证明袁官和是该分公司聘任的副总经理，中十冶成都分公司中十冶成分司发(2014)1号文件证明该分公司任命袁官和为四川省通江县S302线县城过境公路建设项目的指挥长,全权负责本项目，《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》证明袁官和内部承包该工程。虽然三份材料上中十冶成都分公司的印章与公安局备案印章不一致，但中十冶公司在另案中并未否定其效力，且中十冶公司在本案中虽主张印章是袁官和伪造的，但其没有提供充分证据加以证明。夏鹏举提供的证据能够证明袁官和具有代理中十冶成都分公司与其签订案涉协议的授权表象。其次，中十冶成都分公司有重大过错。中十冶成都分公司与袁官和签订《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》是为了规避施工人应具备相应建设资质的法律规定，其有过错。中十冶成都分公司在该项目工程无法开工后，未退还袁官和的保证金，而是决定该保证金退还由袁官和自行想办法。中十冶成都分公司以书面协议解除《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》，却放任袁官和持有中十冶成都分公司中十冶成分司发(2013)3号文件、中十冶成分司发(2014)1号文件，使袁官和具有代理中十冶成都分公司的授权表象，其有过错。中十冶成都分公司作为专业的建设单位，在从业中不遵守法律关于禁止借用建设资质的规定，在企业管理中不规范经营，导致本案纠纷的发生，具有重大过错。再次，夏鹏举有理由相信行为人袁官和有代理权。袁官和在与夏鹏举签订案涉协议上加盖中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部印章，虽然中十冶公司主张该项目部的印章是伪造的，但其没有提供证据加以证明，夏鹏举依据袁官和持有的三份材料，对袁官和以中十冶成都分公司项目部名义与其签订案涉协议并收取保证金800万元的行为，是对“全权负责项目"权限的通常判断，且工程内容也未超出常识性判断，故夏鹏举与袁官和签订案涉协议并支付保证金800万元是在袁官和有授权表象的情况下，夏鹏举属于善意第三方。综上，袁官和以中十冶成都分公司名义与夏鹏举签订《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》以及向夏鹏举收取履约保证金800万元的行为，构成表见代理。

本案将被代理人的可归责性写进了认定表见代理的说理部分，明确了代理权外观的形成应当与被代理人的行为有因果关系，方能构成表见代理。被代理人的行为具体表现为明知授权文件会使相对人误认代理人依旧具有代理权，未将授权文件收回并销毁，而是放任代理人自行处置，存在重大过错。结合“授权表象”及“相对人善意且对表象有合理信赖”，法院认为本案成立表见代理。

3、笔者观点

依照目前的法律规定，被代理人的可归责性不是表见代理的构成要件，不应该单独判定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）中明确：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”

对于代理权表象的认定必须综合多种因素判断。从司法实践来看，法官考虑的主要因素，可以分为人的因素和物的因素。人的因素包括被代理人与代理人之间的特殊关系，如夫妻关系、雇佣关系、挂靠关系或者控制关系；代理人以被代理人名义与相对人非首次交易等。物的因素包括：代理人持有公章、合同专用章、授权委托书或者其余加盖可代表被代理人意思表示印章的相关文件；公示登记的信息；交易的标的与地点等。人的因素与物的因素是相互关联的，法官应当兼顾两方面的要素综合判断。

关于可归责性的理解，笔者认为采取诱因说比较合理。被代理人因素为代理权外观要件所包含，其本身就不应当具有过多的伦理要素。相对人只需要举证外观与被代理人的行为之间，存在“可能的”因果关系。一方面相对人难以证明被代理人主观上恶意，而且商业交易中相对人也无须探究被代理人的内心真意，无须关心此外观是否处于被代理人的控制范围。另一方面，是否存在“真实的”因果关系，由法官综合双方证据判断。只要被代理人的行为与外观的形成有关联，比如说被代理人在更换代理人后未及时通知相对人，或者没有收回授权委托书，法官即可认定被代理人具有“可归责性”。

五、结语

被代理人的可归责性不应当作为表见代理独立的构成要件之一。从法律条文上无法解释，在落实制度目的的层面也没有充足的理由。被代理人的因素应当纳入代理权外观要件之中。代理权外观能够导致一个理性人产生的信赖，才是合理信赖，值得以表见代理规则保护之。此为表见代理适用的前提。相对人善意且无过失是另一构成要件。虽然我国民法对德国民法借鉴颇多，但在表见代理规则上我国还是采取了不同于德国的立法模式，也显示出立法机关的某种考虑。司法实务中对被代理人的可归责性看法不一，但大部分法院对可归责性的认定标准并不高。被代理人存在疏忽大意的过失也认定具有可归责性，不能很好地限制表见代理的滥用。将被代理人无任何可归责性，以及仅存在管理上过失的情况从表见代理的适用范围中分离出去，有助于平衡意思自治利益与信赖利益。被代理人不为非自己授权意思的行为所导致的后果束缚，相对人的合理信赖也能得到适当的赔偿。同时促进健康的法律关系存续，充分体现民法上的效益原则。

参考文献

[1] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版。

[2] 邹海林：《民法总则》，法律出版社2018年版。

[3] 李永军：《民法总论》，法律出版社2006年。

[4] 王利明主编：《<中华人民共和国民法总则>条文释义》，人民法院出版社2017年版。

[5] 李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版。

[6] 尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000年第5期。

[7] 叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，《法律科学》2000 年第 5 期。

[8] 吴国喆：《权利表象及其私法处置规则》，中国政法大学2006年博士学位论文。

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