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案例lPPP项目的开工条件和违约责任

“理人发出开工通知”实为履行方式不明的约定,由发包人发出开工通知符合交易习惯和法律规定,经发包人多次发出开工指令后拒绝开工,显然构成实质性违约,发包人有权依照约定解除合同。

作者:郑宏宇

来源:明辨律法(ID:trzlaw)

监理单位没有确定,故“理人发出开工通知”实为履行方式不明的约定,由发包人发出开工通知符合交易习惯和法律规定,经发包人多次发出开工指令后拒绝开工,显然构成实质性违约,发包人有权依照约定解除合同。

在不具备法律规定的开工条件的情况下,项目审批手续的风险应由哪一方承担?

在国家财政部、国家发改委有关PPP政策文件中,均明确要求项目已纳入土地利用总体规划、城市总体规划和各类专项规划,并按规定完成立项、项目可行性研究、项目核准或备案、供地方案等前期工作,要求PPP项目应做好项目决策、加强项目可行性研究及审批,依法依规履行投资管理程序。

但是,由于部分地方对PPP模式大干快上,导致一些PPP项目在前期工作深度不足的情况下就匆忙启动社会资本招标采购,中标后又急于开工建设,而项目的规划、用地、环保、设计、开工许可等法律规定的程序,则边干边办、先干后办,甚至基本没办,当项目建设期内发生争议和纠纷,政府方和社会资本方则推诿扯皮,甚至互相指责是对方违约,对于造成的投资浪费或损失,政府方和社会资本方必有一方要承担相应的责任。

本文结合实践中发生的争议案例,对PPP项目由于法定开工条件不具备未按期开工情形下责任承担的委托进行探讨,并对开工建设的相关法律法规要求进行梳理,强调依法合规开工建设的重要性,期待能给存在类似问题的项目提供有益的参考。

PPP项目未按期开工被解除合同的案例

1.案情介绍案例来源

苏州园林营造产业股份有限公司与铜川市董家河循环经济产业园管理委员会确认合同效力纠纷一案,陕西省铜川市中级人民法院(2019)陕02民终66号民事判决书(节选)

2.案情摘要

被告铜川市董家河循环经济产业园管理委员会在2018年4月至6月多次书面通知原告开工,原告没有开工,被告2018年6月29日发出解除合同通知书,2018年7月3日原告收到被告的“解除合同通知书”。 

2017年8月4日原告苏州园林营造产业股份有限公司及第三人苏州顺龙建设集团有限公司中标取得铜川市董家河循环经济产业园道路工程PPP项目,10月与铜川市董家河循环经济产业园管理委员会签订《铜川市董家河循环经济产业园道路工程PPP项目合同》,约定开工日期为2017年11月15日,竣工日期为2018年11月15日,原告及第三人共同出资设立项目公司“铜川市苏顺建设有限公司”。

3.争议焦点

原告理由:被告未取得国务院、陕西省国土部门合法的土地使用批文,至今未选定监理机构,未获得施工许可证,也没有收到合法的符合约定的开工通知,不履行合同是因为项目暂时还不具备开工条件;2018年06月29日,被告的《解除合同通知书》未写明解除合同的通知期限,双方没有解除合同通知期限的约定,通知期限系被告单方面陈述,故解除行为无效。

原告一审请求:判令铜川市董家河循环经济产业园管理委员会(被告)解除《铜川市董家河循环经济产业园道路工程PPP项目合同》行为无效。

被告认为:项目至今未开工建设是原告及第三人单方违约造成的,原告及第三人经被告多次致函仍不采取补救措施且未陈述具体理由,不提供施工方案,拒绝开工建设。原告提出的上述不具备的开工条件,如施工方案、建设资金融资、建设施工许可证等是原告和第三人设立的项目公司铜川市苏顺建设有限公司成立后,由项目公司向有关部门申请,但原告和项目公司未融资到位,不提出施工申请施工方案,拒绝开工建设并构成合同的实质性违约。原告及第三人收到被告要求说明其违约并要求补救的书面通知后60日内仍未能补救违约行为,被告有权解除合同,按照合同约定被告从2018年04月12日通知其采取补救措施到被告通知解除合同已经78天,符合合同约定。

4.一审法院观点

原告提起上诉,请求撤销原判,改判被上诉人解除《铜川市董家河循环经济产业园道路工程 PPP 项目合同》行为无效。

一审法院认为,原告、被告及第三人签订的合同明确约定了开工时间和竣工时间及合同解除的条件,被告依照合同约定分别多次通知原告开工,但原告并未开工建设,被告在2018年06月29日发出解除通知,解除通知原告已收到,被告解除合同的行为符合合同约定和法律规定,据此,认定被告通知原告解除合同的行为有效并发生解除合同的法律效果,判决驳回原告的诉讼请求。

5.二审法院观点

二审法院认为,上诉人未按被上诉人要求开工构成实质性违约,其理由为:尽管《PPP项目合同》约定的通知开工主体为监理单位,但是监理单位并非合同一方,合同中没有监理单位的具体名称,监理单位是通过与建设方签订委托合同而进行监理工作,监理单位是否拥有发布开工指令依赖于委托合同的授权,由于监理单位没有确定,开工指令的建设方是否授权及监理单位是否接受授权均不能确定,故“监理人发出开工通知”实为履行方式不明的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》规定,开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期,因此在监理单位不能确定时,由发包人发出开工通知符合交易习惯和法律规定。从实现合同目的而言,由建设方还是监理单位通知开工仅仅是通知个体不同,并不会对施工人的利益产生影响,为了促使合同依约履行,在开工通知方式约定不明的情况下,被上诉人多次向上诉人发出开工指令但上诉人一直拒绝开工,显然构成实质性违约,依据合同约定解除合同的条件已经成就,而且按照合同约定的竣工时间上诉人已不可能完成合同约定的义务,合同目的已无法实现,董家河管委会依据法律规定及合同约定通知苏州园林公司、苏州顺龙公司解除合同并不违反法律规定。上诉人诉称被上诉人未取得《国有土地使用权证》和《工程规划许可证》故案涉工程不具备开工条件,但合同并没有上诉人未取得《国有土地使用权证》、《工程规划许可证》情况下其有权拒绝开工的约定,上诉人该项上诉理由不能成立。原审认定事实清楚,判决正确,应予维持。

案例分析点评

在PPP合同中,常常将开工日约定为:“开工日,系指项目工程开始施工之日,具体以监理工程师下达的开工令为准。”,而监理单位,则是在PPP合同签订、项目公司成立后,由政府和项目公司与监理单位签订监理合同,监理合同未签订前,就存在上述案例中的监理单位没有确定的情况;

此外,即使已经确定了监理单位下达了开工令,虽然形式上符合PPP合同简单约定的开工条件,但《国有土地使用权证》、《工程规划许可证》等法律法规要求的开工条件也可能仍未完全满足,即实质上不符合法律规定的开工条件,试想在这种情形下,项目公司明知不符合法定开工条件,开工则面临违法施工的法律风险,不开工则存在逾期开工的违约风险,究竟应该如何处理?项目开工审批手续的风险应由哪一方承担?

笔者认为,在PPP合同签订阶段,对于社会资本方而言,更需要在合同中约定除了开工令之外,开工条件还应满足法律法规所要求的各项行政许可审批,并对项目审批风险的分配做出合理的分配,必要时可将项目审批风险作为项目实施、项目融资的前提条件,甚至明确审批未能满足时对开工日、违约责任的影响。笔者建议可参照财政部发布的《PPP项目合同指南(试行)》中中的项目审批风险分配原则,在PPP合同中根据项目具体情况做出细化的约定,尽管这样的细化增加了合同谈判的难度甚至最终无法写入合同。

财政部发布的《PPP项目合同指南(试行)》在常见风险分配安排的内容中指出:“项目审批风险,根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担。”,在对前提条件的表述中指出:“获得项目相关审批—由项目公司或政府方负责满足,在遵守我国法律法规的前提下,按照一般的风险分配原则,该项条件通常应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足,例如:(1)如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批,则该义务可由项目公司承担;(2)如果无政府协助项目公司无法获得相关审批,则政府方有义务协助项目公司获得审批;(3)如果相关审批属于政府方的审批权限,则应由政府方负责获得。”

在PPP合同的履行阶段,如果项目本身不具备法定的开工条件而政府方要求开工的,社会资本方也应及时对存在的法律缺陷、法律责任和法律后果进行评估和判断,并及时采取谈判、协商、通知、复议、诉讼等方式积极履行自身义务行使自身权利,督促对方履行义务,避免违约,同时在进行诉讼时,应充分考虑到PPP项目涉及民事、行政等多重法律关系、多个主体以及合同约定和法律规定都不十分明确的复杂性,一旦起诉则意味着合作关系破裂不可逆转,故不应简单直接主张政府方违约,应认真分析不同的诉讼请求得到法院支持的可能性,预判案件的裁判逻辑走向,制定最佳的诉讼策略,应避免败诉造成无法弥补的法律后果和承担经济损失。

建设项目开工条件的有关法律规定

项目开工建设的条件,涉及规划、土地、环保、消防、投资等多个方面的法律法规,有的法律规定甚至影响着相关合同的效力。本文对法律、行政法规、司法解释中关于开工条件的条款规定汇总如下: 

法律法规名称

规定内容

中华人民共和国城乡规划法(2019修订)

第四十条  在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

第六十四条  未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第六十五条  在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。

第六十六条  建设单位或者个人有下列行为之一的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:

(一)未经批准进行临时建设的;

(二)未按照批准内容进行临时建设的;

(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

中华人民共和国土地管理法

第五十三条  经批准的建设项目需要使用国有建设用地的,建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件,向有批准权的县级以上人民政府自然资源主管部门提出建设用地申请,经自然资源主管部门审查,报本级人民政府批准。

第五十四条  建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:

(一)国家机关用地和军事用地;

(二)城市基础设施用地和公益事业用地;

(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;

(四)法律、行政法规规定的其他用地。

第五十六条  建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府自然资源主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

第五十七条  建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的,由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中,在城市规划区内的临时用地,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属,与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同,并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。

临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地,并不得修建永久性建筑物。

临时使用土地期限一般不超过二年。

中华人民共和国建筑法

第七条  建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。

第八条  申请领取施工许可证,应当具备下列条件:

(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;

(二)依法应当办理建设工程规划许可证的,已经取得建设工程规划许可证;

(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;

(四)已经确定建筑施工企业;

(五)有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料;

(六)有保证工程质量和安全的具体措施。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。

第九条  建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。

第十条  在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。

建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

第十一条  按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工的,应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。

第六十四条  违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。

中华人民共和国环境影响评价法(2018修正)

第二十五条  建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的,建设单位不得开工建设。

第三十一条  建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表,或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表,擅自开工建设的,由县级以上生态环境主管部门责令停止建设,根据违法情节和危害后果,处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款,并可以责令恢复原状;对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意,建设单位擅自开工建设的,依照前款的规定处罚、处分。

建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的,由县级以上生态环境主管部门责令备案,处五万元以下的罚款。

海洋工程建设项目的建设单位有本条所列违法行为的,依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。

中华人民共和国海洋环境保护法

第四十三条  海岸工程建设项目单位,必须对海洋环境进行科学调查,根据自然条件和社会条件,合理选址,编制环境影响报告书(表)。在建设项目开工前,将环境影响报告书(表)报环境保护行政主管部门审查批准。

第四十七条  海洋工程建设项目必须符合全国海洋主体功能区规划、海洋功能区划、海洋环境保护规划和国家有关环境保护标准。海洋工程建设项目单位应当对海洋环境进行科学调查,编制海洋环境影响报告书(表),并在建设项目开工前,报海洋行政主管部门审查批准。

中华人民共和国消防法(2019修订)

第十一条  国务院住房和城乡建设主管部门规定的特殊建设工程,建设单位应当将消防设计文件报送住房和城乡建设主管部门审查,住房和城乡建设主管部门依法对审查的结果负责。

前款规定以外的其他建设工程,建设单位申请领取施工许可证或者申请批准开工报告时应当提供满足施工需要的消防设计图纸及技术资料。

第十二条  特殊建设工程未经消防设计审查或者审查不合格的,建设单位、施工单位不得施工;其他建设工程,建设单位未提供满足施工需要的消防设计图纸及技术资料的,有关部门不得发放施工许可证或者批准开工报告。

中华人民共和国节约能源法(2018修正)

第十五条  国家实行固定资产投资项目节能评估和审查制度。不符合强制性节能标准的项目,建设单位不得开工建设;已经建成的,不得投入生产、使用。政府投资项目不符合强制性节能标准的,依法负责项目审批的机关不得批准建设。具体办法由国务院管理节能工作的部门会同国务院有关部门制定。

第三十五条  建筑工程的建设、设计、施工和监理单位应当遵守建筑节能标准。

不符合建筑节能标准的建筑工程,建设主管部门不得批准开工建设;已经开工建设的,应当责令停止施工、限期改正;已经建成的,不得销售或者使用。

建设主管部门应当加强对在建建筑工程执行建筑节能标准情况的监督检查。

第六十八条  负责审批政府投资项目的机关违反本法规定,对不符合强制性节能标准的项目予以批准建设的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

固定资产投资项目建设单位开工建设不符合强制性节能标准的项目或者将该项目投入生产、使用的,由管理节能工作的部门责令停止建设或者停止生产、使用,限期改造;不能改造或者逾期不改造的生产性项目,由管理节能工作的部门报请本级人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。

中华人民共和国土壤污染防治法

第六十六条  对达到土壤污染风险评估报告确定的风险管控、修复目标的建设用地地块,土壤污染责任人、土地使用权人可以申请省级人民政府生态环境主管部门移出建设用地土壤污染风险管控和修复名录。

省级人民政府生态环境主管部门应当会同自然资源等主管部门对风险管控效果评估报告、修复效果评估报告组织评审,及时将达到土壤污染风险评估报告确定的风险管控、修复目标且可以安全利用的地块移出建设用地土壤污染风险管控和修复名录,按照规定向社会公开,并定期向国务院生态环境主管部门报告。

未达到土壤污染风险评估报告确定的风险管控、修复目标的建设用地地块,禁止开工建设任何与风险管控、修复无关的项目。

第九十一条  违反本法规定,有下列行为之一的,由地方人民政府生态环境主管部门责令改正,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上一百万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五千元以上二万元以下的罚款:

(一)未单独收集、存放开发建设过程中剥离的表土的;

(二)实施风险管控、修复活动对土壤、周边环境造成新的污染的;

(三)转运污染土壤,未将运输时间、方式、线路和污染土壤数量、去向、最终处置措施等提前报所在地和接收地生态环境主管部门的;

(四)未达到土壤污染风险评估报告确定的风险管控、修复目标的建设用地地块,开工建设与风险管控、修复无关的项目的。

建设项目环境保护管理条例(2017修订)

第九条  依法应当编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目,建设单位应当在开工建设前将环境影响报告书、环境影响报告表报有审批权的环境保护行政主管部门审批;建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的,建设单位不得开工建设。

政府投资条例

第二十条  政府投资项目开工建设,应当符合本条例和有关法律、行政法规规定的建设条件;不符合规定的建设条件的,不得开工建设。

国务院规定应当审批开工报告的重大政府投资项目,按照规定办理开工报告审批手续后方可开工建设。

第三十四条  项目单位有下列情形之一的,责令改正,根据具体情况,暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金,暂停或者停止建设活动,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:

(一)未经批准或者不符合规定的建设条件开工建设政府投资项目;

保障农民工工资支付条例

(2020.05.01 实施)

第二十三条  建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的,工程建设项目不得开工建设;依法需要办理施工许可证的,相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。

政府投资项目所需资金,应当按照国家有关规定落实到位,不得由施工单位垫资建设。

第六十一条  对于建设资金不到位、违法违规开工建设的社会投资工程建设项目拖欠农民工工资的,由人力资源社会保障行政部门、其他有关部门按照职责依法对建设单位进行处罚;对建设单位负责人依法依规给予处分。相关部门工作人员未依法履行职责的,由有关机关依法依规给予处分。

中华人民共和国河道管理条例(2018修订)

第十一条  修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施,建设单位必须按照河道管理权限,将工程建设方案报送河道主管机关审查同意。未经河道主管机关审查同意的,建设单位不得开工建设。

建设项目经批准后,建设单位应当将施工安排告知河道主管机关。

建设工程质量管理条例(2019修订)

第十三条  建设单位在开工前,应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续,工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

第九条  发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

(一)未按约定支付工程价款的;

(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

(三)不履行合同约定的协助义务的。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)

第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

第五条  当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

第六条  当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。


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