作者：刘韬

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》于2021年1月1日正式实施，1995年10月1日起施行的《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》作废，有些实务问题的判决思路也发生根本变化。

一、借款合同双方当事人协议以新贷款偿还旧贷款

根据《民法典担保司法解释》第16条，借款合同双方当事人，借款人与出借人协议以新贷偿还旧贷，在旧贷款清偿完毕后，为旧贷款担保而签订的一系列担保合同也终止权利义务，因此，出借人不能再请求旧贷的担保人承担担保责任。

出借人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（1）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（2）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是出借人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

实务中，经常出现借款合同双方当事人，借款人与出借人协议以新贷偿还旧贷，双方未办理担保物权（如房产抵押、股权质押）注销登记情况下，约定为旧贷款担保的抵押、质押物继续为新贷款提供抵押、质押担保，在订立新的借款合同前，旧贷款提供担保的抵押、质押人又以该抵押物、质押物为其他债权人设立担保物权，其他债权人不能主张其担保物权顺位优先于新贷债权人。

二、保证期间及保证之债诉讼时效

（一）保证期间

1、保证期间是或有期间，不发生中止、中断和延长。约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的及约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的视为没有约定。有约定的从约定，无约定或约定不明的，不论是一般保证还是连带责任保证，保证期间一律为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

2、一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免责。一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人免责。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人免责。连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，保证人承担保证责任。

3、债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人仅仅在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。

4、保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。
5、保证合同无效，债权人在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人应当承担赔偿责任。

6、在2个以上保证人为同一债务提供保证责任时，债权人已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利，不等于已经在保证期间内向其他保证人行使权利，各保证人的保证责任单独承担。

保证人之间仅在相互有追偿权时，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。
7、最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。

第四百二十三条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（1）约定的债权确定期间届满；

（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（3）新的债权不可能发生；

（4）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

（5）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（6）法律规定债权确定的其他情形。

（二）保证之债诉讼时效

保证之债既然属于债权，就适用《民法典》关于诉讼时效的规定，普通诉讼时效期间为三年。

1、一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。保证人拒绝承担保证责任的权利指一般保证人的先诉抗辩权。

一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：
（1）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；
（2）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

第六百八十七条第二款，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

（1）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（2）人民法院已经受理债务人破产案件；

（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

（4）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

2、连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

3、保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保
证人仍有权向债权人主张抗辩。债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

4、在私募股权基金《对赌协议》、《股权转让协议》、《增资认购协议》中，经常会有第三人为投资人的收益提供差额补足、流动性支持等类似承诺。本次《民法典担保司法解释》规定，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

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