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连接人,信息和资产
专题二
作者：初明峰、郑梦圆
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
合同双方当事人排除适用民法关于违约金调整条款的约定，系当事人基于商业利益角度考量对民事权益的处分，为有效约定，当事人应自行承担相应风险。
案情摘要
1. 2012年9月18日，乐平华润公司与洪客隆公司签订《房屋预租协议》：乐平华润在案涉地块修建物业出租给洪客隆公司开办超市；一方违约，对方无需就损失承担举证责任，也无论损失多少，违约金均按人民币五百万元定额计算，不以实际损失多寡为由进行调整。
2. 协议签订后，乐平华润公司对案涉地块进行了开发建设，并按洪客隆公司要求进行调整。2016年2月至3月，乐平华润公司多次发函至洪客隆公司，表示案涉物业已基本达到交付条件并要求验收交接。
3. 2016年8月，乐平华润公司致函洪客隆公司，正式提出解除和终止合同，并表示将追究对方违约责任。后双方因合同解除及违约责任承担问题诉至法院。
争议焦点
法院认为
首先，合同双方当事人放弃违约金调整的约定不违反法律的规定。从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，是在自愿平等的情形下签订《预租赁协议》和《租赁合同》。从客观上看，双方当事人签订的合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定。
其次，合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治。双方当事人签订的《房屋预租协议》第三条第三款、第三条第四款以及《租赁合同》第十条第五款的约定已经明确放弃调整违约金。即无论损失是多少，违约金均按人民币500万元金额计算。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。
最后，原审未以租金价差确定违约金未违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定。本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。
案例索引
相关法条
《中华人民共和国合同法》 | |
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 | 第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 |
实务分析
对于合同中“排除违约金调整法律适用”的条款效力，在实务中存在截然相反的观点：一种观点认为，违约金的主要性质为对守约方的补偿，惩罚性功能较弱，故当违约金过分高于所造成的损失时，即使有“排除违约金调整法律适用”的约定，人民法院仍可根据一方当事人的要求对违约金数额认定作出调整。如最高人民法院（2016）最高法民申1780号裁定即持该观点。另一种观点则认为，原合同法第一百一十四条第二款规定并不属于强制性规定，法律也未明确禁止当事人通过约定排除本条款的适用。因此，如双方当事人基于真实意思表示约定放弃违约金公权力调整规则适用，则应予以认可。本文援引判例即支持本观点。
笔者认为，合同双方放弃违约金调整规则约定的效力不能一概而论，具体应根据合同双方“放弃”意思表示的约定方式。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条指出违约金的性质以补偿性为主、惩罚性为辅。而最高院原民一庭庭长程新文又曾在“包头置业与中国第二冶金建设有限责任公司合同纠纷”一案点评中认为：合同双方将违约责任约定为固定数额的违约金，应视为一种与违约过错程度及违约行为轻重无关系的单一的、惩罚性的违约责任。故笔者认为，法律之所以赋予合同当事人可根据实际损失在诉讼中对约定违约金的数额认定申请调整，其立法目的类似于“禁止流质条款”之规定，是为了避免显失公平之判决的出现。但是，法律并不完全禁止平等民事主体之间的惩罚性约定，如果合同双方将违约金约定为一个固定数额且明确约定不适用违约金调整规则，则可以认为这种违约金约定具有“惩罚性”色彩，人民法院应当予以尊重。
因此，对于放弃违约金公权力调整约定的效力评价时应当重点考察两个因素：其一，双方当事人签约时是否存在明显的不对等，放弃违约金公权力调整是否属于双方真实意思表示。其二，如果当事人对相对方守约有较强的信赖预期，并自愿将违约金约定为固定数额或其他方式赋予违约金“惩罚性”色彩，则应认定双方排除违约金公权力调整条款的约定有效。否则，在其他情形下合同双方仅约定排除违约金公权力调整规则适用的，其效力认定应审慎把握。
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