上篇中，笔者对代理的一起建设工程以房抵债行为引发的商品房买卖合同纠纷案件进行了阐述。本文，笔者将围绕建设工程以房抵债协议中发包人、承包人及房屋受让人可能面临的风险及相应防范措施进行分析、讨论。

目前我国法律、法规并未对建设工程中“以房抵债”问题作出具体、明确的规定，这也导致了实践中对以房抵债行为的效力存在一定争议。最高人民法院在前后两个案件分别表达了不同的态度，首先，其在成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案【(2011)民提字第210号】中认为：双方当事人签订的以物抵债合同，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，故在未交付抵账房屋情况下，发包人与承包人签订的以房抵债协议并未生效。但是几年后，最高人民法院在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【(2016)最高法民终字第484号】中提出了不同的观点，其认为工程款履行期届满后签订的以房抵债协议性质为诺成合同，合同签订即生效。本案中，最高人民法院认为：“以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实的受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效”。

针对上述两种不同的意见，笔者认为，最高人民法院在2016年案例中所述观点可以理解为对之前2011年观点的更新，从保护处于弱势一方的承包人的角度出发，债务履行期届满后若发包人仍无力支付全部工程款，为避免发包人长期拖欠工程款的行为造成承包人损失继续扩大，只要以房抵债协议是当事人基于真实意思表示作出，且协议内容不违反法律、法规规定，即应认定为有效。发包人拒不交付抵账房屋的，承包人有权诉至法院要求发包人按照以房抵债协议履行交房义务。

 1、承包人可能因以房抵债协议丧失建设工程优先受偿权，无法优先于其他债权获得受偿。

根据《民法典》第八百零七条关于建设工程优先受偿权之规定，发包人未按照建设工程施工合同中的约定支付工程款，承包人有权行使建设工程优先权。以房抵债协议可以视为发包人与承包人之间就还款方式达成了新的合意，承包人本享有的建设工程优先受偿权可能因为以房抵债协议而丧失。并且，建设工程优先受偿权的行使并非没有时间限制，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，就算优先受偿权并未因以房抵债协议而丧失，承包人也可能因为发包人迟迟不履行以房抵债协议而错过建设工程优先受偿权的行使期限。

实践中发包人将顶账房屋另行出售给第三方或者发包人破产导致未过户的顶账房被法院强制执行的情况时有发生。此时承包人根据以物抵债协议仅享有一般债权，无法优先于其他债权获得优先受偿。在以房抵债协议无法继续履行的情况下，承包人只能选择解除合同并要求发包人承担违约责任，此时丧失了优先受偿权的承包人往往很难得到赔付。

2、承包人将顶账房屋转卖他人情况下可能引发的风险

2.1 承包人与受让人直接签订债权转让协议，将房屋转让给受让人的，发包人可向受让人主张其对承包人的抗辩。

以房抵债协议签订后，承包人直接与受让人签订转让合同的，合同签订即生效，发包人在接到承包人发出的通知后即应对受让人履行债务。但是，以物抵债协议中约定承包人义务的，承包人仍应当按时履行约定。承包人未按约履行义务的，发包人对承包人的抗辩亦可向受让人主张。这种方式显然对发包人更有利，前述案例中发包人在答辩中也重点主张三方之间的关系为债权转让关系，并认为其有权就承包人未交付工程款发票的行为向张某主张先履行抗辩权。但是，对于承包人与房屋受让人而言，该种方式可能使得房屋受让人因与自己无关的义务而无法得到房屋，只得转而要求解除债权转让合同。

2.2 发包人、承包人与受让人就抵账房屋转让事宜另行签署协议进行转让的，三方权利义务应当以新协议中的约定为准。

在确定受让人后，承包人可以采取与发包人、受让人另行签署三方协议的形式进行房屋转让。协议签订后，原先的法律关系均被新的法律关系所取代，三方之间的权利义务关系应以三方协议中的约定为准。前述张某案例情况则更为特殊，发包人直接与张某签订了《商品房买卖协议（预售）》。《商品房买卖协议（预售）》的签订为本案中发包人败诉的主要原因，协议签订后，承包人与张某的债权转让法律关系变为发包人和张某之间的商品房买卖合同关系。根据合同相对性原则，发包人无权要求张某对超出协议约定的事宜承担责任。因此对发包人而言，这种方式会导致其无法向受让人主张与新签订协议内容无关的抗辩，其与承包人之间就未履行义务产生的纠纷只能通过另行起诉的方式进行解决。

1、发包人与承包人、受让人就抵账房转让事宜签订新协议的，可以将承包人履行义务约定为交付房屋的条件。

发包人在签订三方协议或双方协议时应当充分考虑承包人在以物抵债协议中未履行义务。为确保承包人按时履行义务，必要时可以考虑将这些义务（如开具发票的义务）作为发包人向受让人交付房屋的前置条件，即当承包人完成某些义务后，发包人再向房屋受让人交付抵账房屋。通过这样的方式发包人无需另行起诉，可直接向受让人主张先履行抗辩权，有效维护自己的利益。

2、承包人可以通过预告登记，避免抵账房另售他人。

为避免发包人在签订以房抵债协议后将抵账房屋另售他人，承包人应当及时在签订完以房抵债协议后向登记机关办理预告登记，办理预告登记后，发包人处分抵账房屋的，如未征得承包人同意，不发生物权变动的效力。通过预告登记，承包人一定程度上能排除一房二卖以及房屋被强制执行的风险，但是预告登记也有期限限制，自能够办理不动产过户登记之日起90日内未登记的，预告登记失效。因此，预告登记并非一劳永逸，承包人在办理预告登记的同时也应及时督促发包人履行房屋过户的约定。

3、承包人可以在以房抵债协议中明确约定补救措施以保障自己的利益。

承包人在签署以房抵债协议时，可在协议中约定，如果发包人无法按照协议约定交付房屋，则承包人可以选择放弃顶账房屋，并有权重新向发包人主张工程款。同时在签订以房抵债协议时，承包人应当考虑到建设工程优先受偿权期限，对房屋交付时间进行限制，以保证在确定发包人无法按约过户的情况下可以解除合同并及时向发包人主张建设工程优先受偿权以保护自身利益。

4、抵账房转让的受让人应当充分考虑到抵账房屋存在的风险，并以与发包人、承包人另行签订新协议的形式进行房屋转让。

受让人在接受抵账房屋时应当充分考虑到抵账房屋可能面临无法交付的风险，并通过与发包人、承包人签订三方协议进行防范。受让人应当在与发包人、承包人签订的三方协议中载明抵账房屋基本情况、明确三方各自的权利义务，并约定发包人无法交付房屋的违约责任。若无特殊约定，发包人无法以承包人未履行约定义务为由（例如：未提交工程款发票等）行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，从而拒绝交付抵账房屋。

建设工程活动中发包人与承包人通过以房抵债形式对工程款的结算方式进行重新安排，既可解决发包人因资金紧张无法按时支付大量现金的问题，又可使承包人及时通过房屋获得受偿，避免损失继续扩大。但是，以房抵债协议往往也伴随着一定风险，发包人、承包人与房屋受让人在进行以房抵债或抵账房屋转让时，应当谨慎评估风险并做好规避风险的防范措施，避免出现权利无法主张、房屋无法按约交付、办证的困境。