某基金为契约型开放式私募基金，开放频率为每月开放一次，同时基金管理人有权设置临时开放日。基金于1月份成立备案。投资者与同年11月签订基金合同并划款，随后机构没有回访，亦无出具资金到账确认函。时隔一个月，基金管理人的实际控人失联。

上述案例涉及的是开放式基金。开放式基金和封闭式基金，是根据基金的运作方式所作的基金分类，所谓开放式基金，即开放式运作方式的基金，是指基金份额不固定,基金份额可以在基金合同约定的时间和场所进行申购或者赎回的基金。由于开放式基金结构通常适用于主要投资已经有成熟交易市场的资产的投资工具，通常情况下这些被投资产的转让不受限制，有良好的流通性，能便利地根据市场价格评估价格，因此开放式基金的投资对象主要以股票、债券、货币市场工具等为主。一般情况下，私募股权基金通常不会采取开放式基金，由于私募股权基金的投资对象通常无法按市值计价且通常在一段时间内缺乏良好的流动性， 通常以封闭运作为原则[1]。

私募基金认购是指在私募基金募集期购买基金份额的行为。认购费率通常比申购费率低，购买的基金份额需要等封闭期结束后才能赎回。认购的申请提交成功后，除非基金合同另有规定，否则无法撤销。认购款项在募集期内会产生利息，利息有2种处理方式：一是列入基金资产；二是折算为基金份额。私募基金的申购是指投资者在私募基金开放申购日，申请购买基金份额。上述案例的投资者应该是属于申购基金。

该案例引发关于在未经回访、没有出具资金到账确认函的情况下基金合同是否成立生效、投资者转入的款项的性质认定的思考，以下就相关问题浅析如下：

一、私募基金合同何时成立

通常情况下，基金合同一般自基金份额持有人、基金管理人、基金托管人完成签章之日成立， 当事人如果已经签署合同，则符合成立要件，基金合同已经成立。

另参照《证券投资基金法》第六十条[2]、第六十六条[3]、《公开募集证券投资基金运作管理办法》第十九条[4]，投资人交纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立，或者投资人交付申购款项，申购成立。

二、私募基金合同何时生效

通常情况下，私募基金合同自成立之日起生效，但合同另有约定的除外。在上述案例中，系争基金合同虽然成立，合同还约定，必须具备双方当事人所约定的生效条件时才能生效，即合同生效条件之一是资金实际交付并确认。因此本案合同的生效附有条件。另就本案例而言，即便投资者提交了申购申请，受理不代表申请的成功，仅表示确实收到了申购申请。根据《证券投资基金法》第六十六条和《公开募集证券投资基金运作管理办法》第十九条，只有确认基金份额时，申购生效。通常基金管理人应当自收到投资者申购之后，对该申购有效性进行确认。投资者虽然没有收到资金到账确认函，但仍然应当到募集机构处查询最终确认的情况，进一步明确是否有确认生效，以相应选择维权途径。如若合同成立但没有生效，可依据合同法相关规定法定解除权解除合同。

三、关于冷静期和回访的确认

基金合同通常设置不少于24小时的投资冷静期，从基金合同签署完缴纳全部基金款项后开始计算。回访应当在投资冷静期后进行。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二条，申购亦适用该办法，因此在申购基金的情形下，也需要在投资冷静期满后，机构进行投资回访。经过回访确认，基金合同效力没有发生变化。

1. 未经回访确认成功的结果

（一）回访确认成功前的单方解除权

根据《私募投资基金募集行为管理办法》，基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。在此情况下，基金管理人或委托的代销机构应按照合同约定将全部认购款项退还投资人。因此，就本案案例而言，投资者可以行使单方解除权解除合同。

（二）未经回访确认成功的资金运作限制

根据《私募投资基金募集行为管理办法》，募集机构在约定时间内未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。 在此情形下，投资者交纳的认购基金款项即便在托管账户，原则上也不应当构成基金财产。

（三）未经回访确认成功但管理人已进行投资运作的基金合同的效力

如发生该情况的，除非合同另行约定，目前相关仅规定投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。没有明确规定和约定基金合同效力、所投资金的性质及其处置方式。另外，未经回访确认不属于违反法律、行政法规的强制性规定，原则上不会导致合同无效。

（四）未经回访确认成功但管理人已进行投资运作的基金合同的解除

但如果出现未经回访确认，在投资人没有行使解除权的情形下，基金管理人已经进行投资，基金合同能否解除存在不同的观点，在某委托理财合同纠纷案 （2018）沪0115民初62807号[5]，上海市浦东新区人民法院认为在募集机构回访未确认成功前，投资者均可提出合同解除。但另有观点认为，若投资者已经了解基金相关事项，了解其款项已经进入投资运作的事实的， 其应当在合理期限内行使解除权。未经回访确认成功但管理人已进行投资运作的基金合同能否解除，应当视具体情形结合实际情况，考虑包括当事人解除合同的目的等进行考虑。

1. 《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》

2. 《中华人民共和国证券投资基金法》第六十条　投资人交纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；基金管理人依照本法第五十八条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。　　基金募集期限届满，不能满足本法第五十八条规定的条件的，基金管理人应当承担下列责任：　　（一）以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用；　　（二）在基金募集期限届满后三十日内返还投资人已交纳的款项，并加计银行同期存款利息。 

3. 《中华人民共和国证券投资基金法》第六十六条 投资人交付申购款项，申购成立；基金份额登记机构确认基金份额时，申购生效。 

4. 《公开募集证券投资基金运作管理办法》第十九条 投资者申购基金份额时，必须全额交付申购款项；投资者交付申购款项，申购成立；基金份额登记机构确认基金份额时，申购生效。基金份额持有人递交赎回申请，赎回成立；基金份额登记机构确认赎回时，赎回生效。但中国证监会规定的特殊基金品种除外。 ↑

5. 在本案中，原告称被告至今未以任何方式回访过；被告辩称曾以电话方式向原告回访过，但不能提供证据证明，应承担相应后果。 

作者简介杨悦 律师执业领域：私募基金设立及投资、争议解决、公司投资并购、公司法律事务

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