无偿托购、代购毒品中“蹭吸”行为的认定

海普睿诚律师事务所

2022-06-08 20:44
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无偿托购、代购毒品，是指吸毒者委托行为人无偿代为购买毒品、行为人受吸毒者委托无偿代为购买毒品的行为。

作者：刑事业务部

前言

无偿托购、代购毒品，是指吸毒者委托行为人无偿代为购买毒品、行为人受吸毒者委托无偿代为购买毒品的行为。本文从无偿托购、代购毒品的相关规定入手，根据实践中的不同情形，结合相关案例，分析无偿托购、代购毒品行为以及过程中的“蹭吸”行为是否构成犯罪，如果构成犯罪，应适用哪一种罪名。

一、关于无偿托购、代购毒品的相关规定

根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，贩卖毒品无论数量多少，都应当追究刑事责任予以刑事处罚。对多次贩卖毒品未经处理的，毒品数量累计计算。

二、行为人同时接受贩毒者与“以吸食为目的”的吸毒者的委托——行为人与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪

行为人同时接受“以吸食为目的”的吸毒者的代购委托和贩毒者的贩卖委托。此时，即使吸毒者购买毒品仅是以吸食为目的，行为人从中未获取任何利益，但由于行为人间接帮助贩毒者实施了贩卖毒品的行为，因而，行为人与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

三、明知吸毒者“以贩卖为目的”而为其无偿代购毒品——行为人与吸毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪

“以贩养吸”属于贩卖毒品罪中常见行为方式之一，是指吸毒者既吸食毒品，又贩卖毒品，并且贩卖毒品所获取的利润是吸食毒品的资金来源。如果行为人在明知吸毒者委托其无偿代购毒品的目的是用于贩卖而为其代为购买，则行为人与吸毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

四、为“以吸食为目的”的吸毒者无偿代购毒品的并非绝对无罪

尽管吸毒者托购毒品的目的仅为自行吸食，但行为人无偿代购毒品也并非绝对无罪。无偿托购、代购毒品达到数量标准的仍会构成毒品犯罪；即使未达到最低数量标准，也会面临相应的行政处罚。

（一）无偿托购、代购毒品达到最低数量标准——行为人与吸毒者均构成非法持有毒品罪

根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，非法持有毒品罪的数量标准分为两档，即非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大。

因此，行为人为吸毒者无偿代购的毒品数量达到了非法持有毒品的最低标准，即非法持有鸦片二百克以上、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上或者其他毒品数量较大的，则行为人与托购者均构成非法持有毒品罪。

（二）无偿托购、代购毒品未达最低数量标准——不构成犯罪

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条之规定，非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

因此，行为人为以吸食为目的吸毒者无偿代购毒品的数量并未达到非法持有毒品罪的最低数量标准，不构成犯罪。但是，仍然会面临拘留或罚款的行政处罚。

五、为以吸食为目的的吸毒者无偿代购毒品中的“蹭吸”行为——原则上不构成贩卖毒品罪，但实践中存在争议

“蹭吸”是指在行为人以吸食为目的，在无偿代购毒品过程中从吸毒者（托购者）处收取/扣留少量毒品（未达到非法持有毒品罪的数量）的行为。对于“蹭吸”的定性，是否属于“牟利”，是罪与非罪的关键。根据《武汉会议纪要》，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。笔者认为，“蹭吸”系在无偿代购毒品过程中发生，既不属于“在交通、食宿等必要开销之外收取介绍费、劳务费”的情形，也不属于“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”的情形。虽然“蹭吸”可能会被视为生活意义上的一种牟利，但贩卖毒品罪打击的是毒品的流通，而“蹭吸”仅是自己吸食，并未继续流通。此时，“蹭吸者”仅是购买毒品的下家，不属于贩毒者的共犯。在吸毒者托购少量毒品（未达到非法持有毒品罪的数量）不构成犯罪的情况下，打击“蹭吸”可能会导致犯罪圈扩大。

实践中，对于此类为以吸食为目的的吸毒者无偿代购毒品中“蹭吸”的行为，各省之间甚至上下两级法院都存在不同的认定。例如以下案例：