担保新规解读之三：越权担保的效力认定

法治扬帆

2021-02-22 09:54
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公司对外提供担保按照《公司法》第十六条的规定，需要经过公司机关决议，因而未经公司决议的对外担保是否有效一直以来备受争议。

作者：曹琳、任慧盈

来源：法治扬帆（ID：fazhiyangfan）

公司对外提供担保按照《公司法》第十六条的规定，需要经过公司机关（董事会、股东会等）决议，因而未经公司决议的对外担保是否有效一直以来备受争议。此次《担保制度解释》在《九民纪要》的基础上，对这一问题进行了详细规定，有利于统一司法实践，也对民商事主体的相关活动提供了明确的指导。

《担保法司法解释》	《担保制度解释》
第十一条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。	第七条公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
/	第八条有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
/	第九条相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
/	第十条一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。
《担保法》	第十一条公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
《担保法司法解释》
第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
/	第十二条法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

【解读】

1、非上市公司法定代表人越权担保的，根据相对人的善意与否，判断越权担保的效力

法定代表人代表公司对外提供担保需以公司机关的决议作为其授权的基础和来源，法定代表人未经授权，则构成越权代表，应适用《民法典》第五百零四条法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。结合《公司法》第十六条以及《九民纪要》第17、18条的规定，《担保制度解释》明确公司的法定代表人违反《公司法》及公司章程关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，该担保合同是否有效取决于相对人是否善意，即相对人在订立担保合同时如果不知道且不应当知道法定代表人超越权限的，判断为善意。

如果相对人在订立合同时对公司同意担保的董事会决议或股东会决议进行了合理审查，法院一般认定其构成善意。关于审查的注意程度，《担保制度解释》将表述由《九民纪要》的“形式审查”修改为“合理审查”，但并未对何为“合理审查”作出更加细化的规定。笔者认为“合理审查”的要求更高，不仅仅只看到公司决议的文本，还需要结合具体的情况来审查该决议是否符合《公司法》及公司章程关于对外担保的规定，如关联股东是否回避、签署人是否具备形式上的股东资格等，但原则是尽到合理的注意义务即可，不要求对决议的效力以及签署的真实性等事项进行实质性审查。如果相对人不能证明其进行了合理审查，或者公司有证据证明相对人知道或应当知道决议系伪造、变造的则将难以被认定为善意。

2、相对人豁免审查公司决议的情形

相较于《九民纪要》，《担保制度解释》将相对人豁免审查公司决议的情形缩减为以下三种：

金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

为他人开立保函是金融公司的一项重要业务，为他人提供担保是担保公司的主营业务，因此，金融机构开立的保函、担保公司提供的担保对于相对人来说具有一定的信赖利益，其提供担保的行为应认定为公司真实的意思表示，相应的担保合同应认定为有效。

母公司作为其全资子公司的唯一股东，全资子公司开展经营活动所得为母公司享有，这种情况下，母公司为其全资子公司的偿债能力进行背书而提供担保，应为母公司的真实意思表示。因此，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保的，相应的担保合同应认定为有效。

《公司法》第十六条规定公司向为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，而公司的重大事项一般由出席会议的股东所持表决权的三分之二以上表决同意即为通过。因此，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东（即排除对担保事项需要回避的股东）签字同意的可以达到同样的效果。

需要注意的是，上市公司对外提供担保，不适用第（二）项、第（三）项的规定。

3、上市公司公开披露担保事项经审议通过的，提供的对外担保有效

上市公司公开披露的信息被推定是真实、准确和完整的，公众对上市公司披露的信息具有信赖利益，因此只要相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立的担保合同，该担保合同就对上市公司发生效力。

上市公司的控股子公司或者在国务院批准的全国性证券交易场所，如新三板上市的公众公司，其签署的担保合同的效力适用上市公司对外担保的上述规定。

4、一人有限责任公司为其股东提供担保，不能以未经决议为由主张无效

一人有限责任公司的股东只有一个，股东对公司具有绝对的控制权，公司为其股东对外提供担保认定为股东真实的意思表示有利于保护相对人的信赖利益。因此，一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以未经决议为由主张无效不能得到法院的支持。

5、公司分支机构可对外担保，但须经公司机关决议

《担保制度解释》第11条允许公司的分支机构对外提供担保，如果公司主张其分支机构对外担保未经决议，而相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序，相对人仍然可以要求公司或者其分支机构承担担保责任。这种情况下，《担保制度解释》仍然保护了善意相对人的利益，但实践中对于相对人“不知道且不应当知道”的举证要求可能更高。

分支机构对外担保还有两个特殊规定：

（1）金融机构的分支机构：

在营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，不能以违反决议程序为由主张不承担担保责任。未经授权提供保函之外的担保，不应承担担保责任，但是相对人善意的除外。

因此，不是所有金融机构的分支机构都可开立保函，需要其营业执照记载的经营范围中包括“开立保函”或者其上级机构有权从事担保业务并对该分支机构进行了授权。

（2）担保公司的分支机构：

未经担保公司授权对外提供担保，不应承担担保责任，但是相对人善意的除外。

因此，在接受担保公司分支机构提供担保时，应当要求其提供上级公司的授权。

6、法定代表人代表公司进行债务加入的，其效力认定参照公司为他人提供担保的规则处理

《民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

该条是关于债务加入的规定，即第三人加入到债务中，作为新债务人和原债务人一起向债权人负有连带债务。根据《担保制度解释》，在判断公司债务加入行为的效力时，可以参照公司为他人提供担保的规则处理，即债权人原则上也应当对债务加入人的公司决议进行合理审查。

注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。

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