作者：齐精智律师

共同保证，是指两个或两个以上的保证人为同一债务而向债权人所提供的担保。《担保法》第12条明确规定，连带共同保证的保证人之间可以相互追偿，长期以来的司法实践亦是这样操作的。但《物权法》规定混合共同担保人之间原则上没有相互追偿权。这次《民法典》仍然延续了《物权法》关于混合共同担保人之间没有相互追偿权的规定。《民法典》第700条只是明确了保证人可以向债务人追偿，而未明确可以向其他保证人追偿，似进一步强化了担保人之间原则上不得追偿。因此，从体系解释来看，齐精智律师提示共同保证人之间原则上亦无相互追偿权。

本文不惴浅陋，分析如下：

一、共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权。

共同保证人除约定为连带共同保证及多个保证人在同一合同书上签字、盖章或按指印的之外，除非共同保证人相互之间有约定，否则相互之间没有追偿权。理由在于：第一，《民法典》第392条没有规定混合担保的担保人相互之间有追偿权，由于共同保证的原理与混合担保的原理相同，故共同保证也应当作相同的解释，共同保证人之间没有追偿权。与《物权法》第176条相比，《民法典》第392条没有作任何修改，而全国人大常委会法工委起草物权法的同志认为，除有约定外，担保人之间不能相互追偿，主要理由有：在各担保人之间没有共同担保意思的情况下，相互求偿缺乏法理依据，也有违担保人为债务人提供担保的初衷；担保人相互求偿后，还可以向最终的责任人债务人求偿，程序上费时费力，不经济；每个担保人在设定担保时，都应该明白自己面临的风险，即在承担了担保责任后，只能向债务人追偿，如果债务人没有清偿能力，自己就会受到损失。为避免出现此种风险，担保人就应当慎重提供担保，或者对担保作出特别约定；如果允许担保人之间相互求偿，其份额如何确定，是一个相当复杂的计算问题，可操作性不强。第二，《民法典》第700条删除了《担保法》第12 条关于共同保证人相互之间可以追偿的规定。这更进一步说明了立法机关关于担保人相互之间不得追偿的观点是一以贯之的，除非保证人之间另有约定。

二、担保人之间的合同约定保证人之间可以相互追偿的，担保人可以追偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；

齐精智提示这里担保人之间约定可以相互追偿及分担份额，而非担保人与债权人之间约定。

三、担保人之间合同明确约定系连带共同保证的，保证人之间可以相互追偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。齐精智提示这里担保人之间约定为连带共同保证，而非担保人与债权人之间约定。

四、多个保证人在同一合同书上签字、盖章或按指印的，保证人之间可以相互追偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

五、承担代偿责任的保证人向债务人追偿未果后才能向其他保证人追偿。

刘贵祥（最高人民法院审委会副部级专职委员）在《民法典关于担保的几个重大问》中认为：那就是保证人向其他保证人追偿前，是否需先向主债务人追偿？是否只有在无法向主债务人追偿时，才能向其他保证人追偿？我认为，为了避免向债务人追偿、向其他保证人追偿的不确定性及循环追偿，以先向主债务人追偿为宜，对主债务人不能追偿部分，再向其他保证人追偿。当然，在具体诉讼中，保证人在行使追偿权时，可以把主债务人与其他保证人作为共同被告，人民法院在判决时分清清偿顺序即可。

六、在连带共同保证中，已担责的保证人不能向保证期间未被主张保证责任的保证人行使追偿权。

1、《民法典》担保司法解释公布前，已担责的保证人可以向保证期间未被主张保证责任的保证人行使追偿权。

《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批》复法释[２００２]３７号云南省高级人民法院：

你院云高法２００２１６０号《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

2、《民法典》担保司法解释公布后，已担责的保证人不能向保证期间未被主张保证责任的保证人行使追偿权。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十九条：同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。

综上，共同保证人除约定为连带共同保证及多个保证人在同一合同书上签字、盖章或按指印的之外，除非共同保证人相互之间有约定，否则相互之间没有追偿权。

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