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非公开发行股份购买资产与非公开发行股份募集资金常常是重大资产重组的两个组成部分，二者虽有关联性，但无证据证明后者的履行以前者的履行为前提的情况下，不能认定二者存在先后顺序；在后者相关认购协议无明确约定的情况下，前者约定的资金用途不属于认购协议约定的范围。
作者：法治扬帆
来源：法治扬帆（ID：fazhiyangfan）
裁判要旨
非公开发行股份购买资产与非公开发行股份募集资金常常是重大资产重组的两个组成部分，二者虽有关联性，但无证据证明后者的履行以前者的履行为前提的情况下，不能认定二者存在先后顺序；在后者相关认购协议无明确约定的情况下，前者约定的资金用途不属于认购协议约定的范围。
案号
一审案号：（2017）粤民初81号
二审案号：（2020）最高法民终238号
审理法院
一审法院：广东省高级人民法院
二审法院：最高人民法院
争议焦点
东凌实业公司未按照合同约定认购东凌国际公司非公开发行的股份是否构成违约？基本案情
2014年8月22日，东凌国际公司与中农集团等十家单位签订《非公开发行股份购买资产协议》，约定由东凌国际公司以非公开发行股份的方式购买中农集团等十家单位合计持有的中农国际钾盐开发有限公司100%股权。
2014年8月22日，东凌国际公司与东凌实业公司于签订了《附条件生效的股份认购协议》。2015年3月19日，东凌国际公司与东凌实业公司签订《附条件生效的股份认购补充协议二》，约定由东凌实业公司总共以现金方式出资102957.76万元认购东凌国际公司非公开发行股份。
上述签署后，由于老挝钾肥项目未能如期进行增加产能的建设，未能建设厂房导致老挝钾肥项目建设受阻。经化工部长沙设计研究院作出的《可行性研究报告的评估报告》预测，中农集团等十家单位不可能实现其作出的业绩承诺。
之后，东凌国际公司向东凌实业公司发出了《告知函》，要求东凌实业公司于2016年6月30日前向东凌国际公司一次性支付股份认购款。当日，东凌实业公司明确表示不再履行《附条件生效的股份认购协议》约定的认购义务。
2017年3月，东凌国际公司向法院起诉，要求东凌实业公司向东凌国际公司支付违约金10295.77万元。
法院观点：
根据一审法院查明的事实，东凌国际公司与东凌实业公司于2014年8月22日签订的《附条件生效的股份认购协议》约定，东凌国际公司在本次非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权的同时，拟非公开发行股份募集配套资金，东凌实业公司以其自有资金认购本次非公开发行的股份。
东凌国际公司与东凌实业公司于2015年3月19日签订的《附条件生效的股份认购补充协议（二）》约定东凌实业公司以自有资金102957.76万元认购东凌国际公司本次非公开发行股份98618544股，为东凌国际公司向中农国际钾盐开发有限公司全体股东非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权募集配套资金。
虽然老挝钾肥项目与募集配套资金具有关联性，但涉案认购协议与非公开发行股份购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权是同时进行的，并没有先后履行顺序。本案也没有相关证据证明涉案认购协议约定的非公开发行股份募集配套资金投入是以东凌国际公司与中农国际钾盐开发有限公司全体股东签订的《非公开发行股份购买资产协议》履行为前提。
东凌国际公司向东凌实业公司非公开发行股份是为东凌国际公司购买中农国际钾盐开发有限公司100%股权募集配套资金，而老挝钾肥项目100万吨扩建工程不属于涉案认购协议约定的范围，东凌国际公司是否按计划建设老挝钾肥项目100万吨扩建工程不属于涉案认购协议项下应履行的合同义务。因此，东凌实业公司主张东凌国际公司未按计划建设老挝钾肥项目100万吨扩建工程导致合同目的无法实现，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
一审法院认定东凌实业公司未按协议约定履行如期足额支付认购款项的义务构成违约，具有事实依据。根据双方签订的协议约定，东凌实业公司违约应向东凌国际公司支付约定认购金额的10%作为违约金。本案东凌实业公司未能提供证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，一审法院据此认定东凌实业公司应支付违约金10295.77万元，亦无不当。
裁判结果
一审判决：
一、东凌国际公司与东凌实业公司于2014年8月22日签订的《附条件生效的股份认购协议》、于2015年3月19日签订的《附条件生效的股份认购补充协议（二）》于2017年3月27日解除；
二、东凌实业公司应在本判决生效之日起十日内向东凌国际公司支付违约金10295.77万元。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
律师提示：
非公开发行股份购买资产与非公开发行股份募集资金常常是重大资产重组的两个组成部分，两者虽同时进行，但却是分开进行的。在相关协议没有约定先后顺序，也没有约定一部分以另一部分为履行前提的情况下，另一部分未完全履行不能成为本部分不履行的抗辩。
建议参与认购公司非公开发行的股份的投资人，就股份认购协议是否以公司购买相关资产及特定行为的履行为生效条件与公司进行明确约定，防止自身投资目的预期无法实现的情况下，面临继续投资还是支付巨额违约金后退出的尴尬境地。
以上案例来源于：中国裁判文书网
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