业绩补偿对赌纠纷，投资方权益在九民纪要后的有效保护

金融法律服务

2021-06-24 18:00
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投融资活动中投资方为获取相关权益，通常会与相关方签订“对赌协议”。

作者：陈健民律师

来源：金融法律服务（ID：jamiefaith）

一、对赌协议中的主体、约定的内容

投融资活动中投资方为获取相关权益，通常会与相关方签订“对赌协议”，从订立“对赌协议”的主体来看，有：

1、投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”；

2、投资方与目标公司“对赌”；

3、投资方与目标公司的股东（实控人）和目标公司“对赌”。

一般对赌协议中投资方通常会考虑财务业绩、上市时间、关联交易、债权债务、竞业限制、股权转让限制、引进新投资者限制、反稀释权因素等。而一旦对赌方违约或达不到相关合同承诺，即会产生股东（实控人）和目标公司对投资方的股份回购、业绩补偿、股份补偿、违约金补偿、资金占用损失补偿，或者触发投资方全部（部分）收购股份、给予投资方一票否决权、给予管理层表决权等违约责任。

二、九民纪要中对投资方与目标公司

对赌时的权益保护

《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》（简称九民纪要）第五条保障了投资方与目标公司对赌时的权益：

投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

三、投资方在对赌约定中可能面对的问题

问题1:

在《九民纪要》前，投资方与股东（实际控制人）的对赌约定，包括且不限于股东（实控人）需要对投资方承担的股份回购、业绩补偿、股份补偿、违约金补偿、资金占用损失补偿，或者触发投资方全部（部分）收购股东（实控人）股份、给予投资方一票否决权、给予管理层表决权等违约责任基本都能得到了法院的支持。

但在涉及股东（实控人）金钱补偿义务时，由于股东（实控人）的原因恶意拖欠和隐藏，导致投资方即使拿到了生效判决书也执行不到财产，投资方该怎么办？

问题2:

在《九民纪要》前，“海富案”中投资方与目标公司的对赌约定未得到法院支持；虽然部分法院在后续相关案件中考虑到了投资方与目标公司的对赌权益，尤其是《九民纪要》完全支持了“投资方与目标公司股权回购或者金钱补偿约定”，但对于目标公司的金钱补偿义务有个前提：“目标公司有利润，且利润充足”。

那么，投资方在遭遇目标公司无利润或利润不充足时该怎么办？

问题3:

投资方可以通过诉讼的方式向目标公司、目标公司股东主张权益，且可以通过行使股东权利尽最大可能维护自己的权益。但是，投资方在投资之初往往只能能在目标公司占有极少数股份，并不能对目标公司产生较大的影响力；有的投资方并非专业投资机构，所拟定的“对赌协议”条款模糊，争议极大，并不能保障自身的权益；而有的投资方虽是专业投资机构，但因遇到控制欲极强的控股股东，或由于“看好”目标公司急于入股、或由于各种场外因素对合同条款一味让步，以至于目标公司相关经营状况受到掩盖，资金去向无法查明。

遇到这样的情况，投资方又该怎么办？

四、律师的应对建议

建议1:分析目标公司是否“藏利润”

企业或为了防止股价过高、或为了公司高管股权激励利益最大化、或为了存利润以备行业发展不确定时的不时之需、或为了达到企业的各种目的，通常会藏利润。

藏利润通常采用的方式诸如：通过延迟确认或藏匿收入来藏匿利润；通过负债藏匿利润；通过各种预提和减值准备藏匿利润；通过关联交易藏匿利润；通过递延所得税资产藏匿利润；或通过完全造假藏匿利润。

因此，投资方在投资之初，即要争取聘用专业的会计师审阅查账的权利，且要结合市场和行业情况，对财务报表进行详实的分析。一旦发现目标公司藏有利润，便可以要求目标公司释放利润，履行对投资方的金钱补偿义务。

建议2:通过民事诉讼方式对公司进行审计

根据《九民纪要》中表述“经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求”。

因此，目标公司有无利润，投资方可以向法院申请对目标公司进行全面审计，以确定目标公司是否有利润。

需要说明的是，此时所提起的审计申请，很大程度上并不能审计到目标公司是否有利润或有足够利润，其主要目的为了查勘目标公司在经营过程中是否有重大违规问题，以及目标公司的管理层、股东、实控人是否有超越职权的行为。

一旦发现目标公司的管理层、股东、实控人存在诸多问题，即便可以将“斗争”的焦点部分或临时转移过来，迫使目标公司的管理层、股东、实控人配合投资方向目标公司主张权利。如不配合，即可以向相关责任人主张损害赔偿。

建议3:投资方应有刑事追索思维