一、诉讼前发包人与承包人已达成工程价款结算协议

1、诉讼前达成结算协议，鉴定申请原则上不被准许

发包人和承包人在诉讼前就工程结算已经达成一致合意并形成书面协议，从诚实信用原则角度出发，双方当事人应恪守承诺，不得随意反悔，该协议对双方均具有约束力。在此情况下，若一方当事人在诉讼中对工程造价进行申请鉴定，相当于拒绝履行双方已经达成的结算协议。《新建设工程司法解释（一）》第二十九条（原建设工程司法解释二第十二条）规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”所以，若发包人和承包人在诉讼前就工程结算已经达成合意，法院一般不同意鉴定申请。在（2021）最高法民申3265号大庆市渴望冷饮有限公司、张宇等建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“对渴望公司的鉴定申请是否应当准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十二条规定：‘当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。’案涉工程在施工、付款、结算等过程中，张宇等三人提交了《工程结算书及付款计划》《工程预结算交接清单》，第一份结算明确载明‘价格经双方同意认可为最终结算价格’，第二份结算亦明确记载工程价款，同时均明确了付款期限与迟延履行的利息标准，渴望公司、泓建公司均加盖公章，应视为渴望公司、泓建公司及张宇等三人对工程价款结算及给付均已达成合意。渴望公司在诉讼期间提出受胁迫、计算错误等事由欲否定结算，但未能举示充分证据予以证明，亦未依法在除斥期间内行使撤销权，不能否定已确定的结算数额，渴望公司应当按照约定承担给付工程款及利息的义务。原审法院对渴望公司提出的案涉工程造价鉴定申请不予准许，并无不当。”

2、若结算协议被确认无效或被撤销，则可以启动鉴定

若结算协议被人民法院或仲裁机构确认无效或被撤销，根据《民法典》第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”该结算协议约定的结算价款对发包人和承包人均没有法律约束力，则当事人可申请鉴定。在（2020）黔民终112号四川景荣开源投资有限公司、安顺市黄果树景区建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，该案件一审法院认为四川景荣开源公司与黄果树建设投资公司所进行的结算，因存在恶意串通，损害国家利益的情形而无效及中标单价无效，结合双方未完成审计的事实，认为“应以鉴定造价金额来认定工程造价”。二审法院贵州高院亦同意此观点，认为“鉴于一审已查明的事实可知，四川景荣开源公司的法定代表人周鸿运为了取得案涉工程项目曾向时任中共贵州省黄果树风景名胜区工作委员会书记杨开华行贿20万元，其有能力对案涉工程各方面产生影响，四川景荣开源公司也因此实际获得案涉工程，各方按约所作出的结算存在恶意串通的可能，是否实际损害了国家、集体或者第三人利益，应审查结算造价是否严重偏离市场造价，故一审法院对案涉工程作出《鉴定报告》并无不妥。”

3、若发包人和承包人均申请鉴定，则可以启动鉴定

结算协议作为合同，发包人和承包人有权依据《民法典》第五百四十三条“当事人协商一致，可以变更合同。”对结算协议进行变更。若发包人和承包人在诉讼中均申请鉴定或均同意鉴定，则可以视为双方协商一致变更原结算价款，约定以鉴定意见的价款为最终结算价款。例如，在（2020）最高法民再360号云南文荣建筑工程有限公司、景洪立丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“首先，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。但本案中的鉴定程序的启动经过了双方当事人的同意，故原审法院未采信结算书而启动鉴定程序并无不当。”

二、双方约定按照固定价结算工程价款

1、固定价结算合同的情况下，鉴定申请原则上不被准许

固定价结算合同系发包人和承包人约定在一定范围内不调整合同总价，双方在签订合同时，对建设工程中可能发生的风险已进行预判，合同系双方真实的意思表示，固定价款对双方均有法律约束力，若允许通过鉴定变更合同价款则违背了当事人意思自治原则。《新建设工程司法解释（一）》第二十八条（原建设工程司法解释一第二十二条）亦明确规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”所以，若双方签订固定价结算合同，法院通常不启动鉴定程序。在（2019）最高法民申6923号江苏润麟建筑安装有限公司、徐以杰建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“2010年8月16日合同专用条款部分第23.2条明确约定‘本合同价款采用固定价格合同’；2010年8月18日补充协议1第十条第二项约定‘本工程因甲方（万顺公司）和设计变更等原因引起工程量发生增减变化的，增减工程量在0.8%以内的，工程价款不作增减调整。超出0.8%（不含）的部分工程量按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（04定额）计算的直接费部分进行调整，其他费用项目不作调整。’尽管润麟公司、徐以杰主张案涉工程存在工程量的变更，但在无证据证明变更部分已超出0.8%的情况下，二审判决据此认定双方实际履行的合同为固定价格合同，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：‘当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。’据此，二审判决认定一审法院委托鉴定于法无据，有相应的法律依据。”

2、在工程量不变的情况下，固定单价合同原则上法院不准许造价鉴定。

固定价结算并不仅仅指固定总价，也包括固定单价。具体表现为工程量不变情况下或面积确定情况下的固定单价。在该种情况下，工程价款可通过工程量乘以固定单价或确定面积乘以固定单价得出。例如，在（2019）最高法民申2248号陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司、西部矿业股份有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“涉案《工程施工合同》第15.2约定，合同价款采用固定单价合同方式确定。原判决据此认定涉案合同系固定单价合同，各方当事人对此并无异议。承包人与发包人在合同中约定采用固定价结算的形式一般有两种，一是价格固定，二是面积固定单价包干。这意味着在约定的风险范围和风险费用内合同价款不再调整，除非发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化。无论是固定总价还是固定单价，工程款都是可以通过当事人双方举证、质证、认证等过程计算出来，不需要专门委托中介机构鉴定来确定应结算的工程款。基于此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，‘当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予准许’。具体到本案，首先，上述司法解释规定中的‘固定价’既包括‘固定总价’，也包括本案情形的‘固定单价’。而对于涉案工程量，各方当事人均认为没有变化。因此，原判决据此不准许陕西发展公司的鉴定申请适用法律并无不当。”

3、实际履行中出现固定价之外的调整因素，则可以启动鉴定

发包人和承包人在施工合同履行过程中，出现了合同约定的固定价范围以外的调整因素时，例如因地形、地质、水文，以及功能改变等原因发生设计变更等，而双方并未对工程价款如何调整进行约定或约定不明，且变更部分的工程量及价款存在争议的，法院会根据当事人的申请对争议部分启动鉴定程序。在此情况下，不同调整因素引起的鉴定的范围有所不同。

（1）若调整的因素致使固定价已无法适用，例如设计图纸、施工范围发生巨大变化，致使实际履行的合同与原合同不一致，则可就全部工程申请鉴定。在（2019）最高法民申4447号中国人民解放军河北省军区石家庄第三离职干部休养所、南通苏中建设有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“关于应否进行工程造价鉴定。《建设工程施工合同》签订时，第三干休所作为发包方提供的是旧图纸，故合同约定的固定总价对应的为旧图纸的施工内容。合同签订后，第三干休所提供了新图纸，苏中公司亦是按照新图纸进行了施工，根据一审、二审法院查明的事实，新图纸与旧图纸相比，发生了多处变化，仅4#、5#楼的变化即达35处。同时根据已查明的事实，案涉工程的装饰装修工程由第三干休所发包给了第三方，故合同约定的施工范围也发生了变化。这种情形下，固定总价不能再直接适用，一审法院委托进行造价鉴定并无不当。”

（2）若调整的因素系在固定价包含范围的基础上增加工程量，增加的工程量对应价款不属于固定价范围内，故可就增加部分的工程量申请鉴定，但未超出部分依然按照合同约定的固定价进行结算。在（2019）最高法民申5423号黑龙江省七星农场建设工程施工合同纠纷中，最高院认为“本案中，七星农场和龙垦公司既约定采用固定总价方式确定合同价款，又在施工合同专用条款51.2.(3)及77条补充条款特别约定不同情形下可以调整工程价款。因七星农场和龙垦公司就变更和增加部分工程，以及工程延误损失结算发生争议，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程变更和增加项进行鉴定并无不当。”

【结语】

本篇结合案例分析了法院不准许鉴定申请的两种情形，即发包人与承包人在诉讼前达成工程价款结算协议及双方约定按照固定价结算工程价款，同时亦分析了例外情况。下篇中，笔者将对发包人和承包人约定工程价款结算以审计结果为准、双方约定默示视为认可竣工结算及双方均认可造价咨询意见三种事由进行分析，敬请持续关注。