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关于银行分支机构对外提供担保，银行是否可以依分支机构未经总部授权援引《担保法》第10条关于“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”
作者：初明峰、刘磊
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
关于银行分支机构对外提供担保，银行是否可以依分支机构未经总部授权援引《担保法》第10条关于“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”的规定进行免责抗辩，主张提供担保未经授权，担保合同无效？实务中存在不同理解。主流观点认为不可，但对于法律依据和原理有不同认识。有部分观点认为：对于银行分支机构是否可以提供担保，1994年最高人民法院颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条明确规定：金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。该规定虽然年代久远，但并未废除，与后续出台的法律及司法解释规定并不抵触（本文援引判例即是本观点）；另有部分观点认为：２００２年１２月６日法释〔2002〕38号，明确上述规定在未生效案件的审判过程中不得适用。但提供担保是银行的基本业务，除银行作特别排除授权公示的以外，银行对分、支行业务的基本（概括）授权，应视为包括提供担保业务。总行对分支机构的基本（概括）授权，符合《担保法》第10条规定的企业法人分支机构书面授权的标准，银行分支机构在担保合同上加盖业务公章的，视为代表总行，如无其他导致合同无效的因素时，不能否定银行分支机构签订的担保合同效力。笔者赞同主流观点，说理赞同后者说理，本文认为所推荐的本判例结果正确，但说理和法律适用部分欠妥，一孔之见。
担保法解释第十七条第一款虽然规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”，但该条规定针对的主体是“企业法人”的分支机构，有别于金融机构的分支机构。现行有效的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”据此，金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合同无效。
1、高金公司向德享公司提供案涉借款，工行星海支行为上述借款提供连带责任保证。
2、另查明，高金公司未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。
3、借款到期后，逾期未还，高金公司将工行星海支行诉至法院要求其承担保证责任。
工行星海支行是否应承担保证责任？
高金公司未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，故案涉《借款合同》违反法律、行政法规的强制性规定，无效。
担保法解释第十七条第一款虽然规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”，但该条规定针对的主体是“企业法人”的分支机构，有别于金融机构的分支机构。现行有效的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”据此，金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合同无效。案涉两份《银行保函》自身无效的原因为本案存在主合同无效导致从合同无效的情形，而非工行星海支行未经法人书面授权提供保证。
（2017）最高法民终647号
第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。
１７． 法人的分支机构未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。法人的分支机构管理的财产不足以承担赔偿责任的，由法人承担。
金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。
２００２年１２月６日起施行
山东省高级人民法院：
你院鲁法民二字[２００２]２号《关于担保法适用有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、 最高人民法院法发[１９９４]８号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。
……
在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。
银行分支机构对外担保无总行（具有法人资格的上级）授权，实务中大有依据《担保法解释》第十七条认定担保合同无效的判例。最高院的本判例直接改变高院认定，明确1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中关于金融机构分支机构对外担保的效力规定继续有效。对金融机构来讲这无非一种警号：金融机构对分支机构应当审慎用人、加强印章管理，避免“牵一发而动全身”的风险。
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