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不可竞争性费用能否约定调整

根据原建设部及各地相关文件的规定,不可竞争性费用不得调整,但实践中,存在发包人与承包人在合同中约定不可竞争性费用下浮、给予优惠的情形。

作者:王佩瑶刘宣辰

来源:海普睿诚律师事务所(ID:hprclaw)

根据原建设部及各地相关文件的规定,不可竞争性费用不得调整,但实践中,存在发包人与承包人在合同中约定不可竞争性费用下浮、给予优惠的情形。若争议成讼,相关约定是否有效,能否得到法院的支持?笔者结合案例对该问题进行分析。

一、什么是不可竞争性费用

不可竞争性费用,一般指在建设工程造价中需列项且必须按照计价程序、计价费率计取的费用,该费用不做竞价、不参与竞争。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013) 第3.1.4条“措施项目清单中的安全文明施工费应按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计价,不得作为竞争性费用。”及第 3.1.5条“规费和税金应按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。”,不可竞争费用包括安全文明施工费、规费和税金三个部分。

安全文明施工费全称是安全防护、文明施工措施费,是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定,购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。以陕西为例,安全文明施工措施包含环境保护、文明施工、安全施工、临时设施、扬尘污染治理、建筑工人实名制管理。

规费是指根据国家、省级政府和省级有关主管部门规定必须缴纳的,应计入建筑安装工程造价的费用。规费包括社会保障保险(包含养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、残疾人就业保险、女工生育保险)、住房公积金及危险作业意外伤害保险。

税金是指按照国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的增值税销项税额及附加税。

二、关于不可竞争性费用调整条款无效的观点

该观点认为不可竞争费是由法律法规所规定的应由招标人所列支的一类费率规定或数额固定的费用,不能由当事人协商让渡。

例如,在(2019)川民终1040号重庆建工集团股份有限公司、成都高投长岛置业有限公司建设工程施工合同纠纷中,四川高院认为“尽管双方在《补充协议二》中约定“道路、园林绿化和市政管网工程总价上浮6%,其余承包人承包范围内的工程总价上浮比例调整为上浮9%”,但是《建设工程工程量清单计价规范》明确规定安全文明施工费、规费和税金属不可竞争性费用,一审法院确定案涉工程按‘除安全文明施工、规费、税金外,道路、园林绿化和市政管网工程总价上浮6%,其余工程总价上浮9%’的方法计取工程价款,理据充分且公平合理,应予采纳。”

又例如,在(2019)湘民终270号衡阳市长江建设工程有限责任公司、郴州市鑫源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷中,湖南省高院认为“在建设部门关于建设工程造价管理文件中,劳保基金是工程造价的重要组成部分,属不可竞争性费用。...虽然案涉合同专用条款第六条工程价款部分约定,其他未注明工程取费、税一概不予计取和交税,但国家建设工程造价管理规定劳保基金、税费等国家规费属于不可竞争费用,当事人不得协商,因此上述约定违反了法律强制性规定而无效。”

三、关于不可竞争性费用调整条款有效的观点

该观点认为当事人约定调整不可竞争性费用,是双方真实意思表示,没有违反法律法规强制性规定,应属有效条款。

例如,在最高人民法院(2015)民申字第2403号林仙龄与耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷中,康鸿盛公司将工程发包给亨立公司承建,工程实际由林仙龄内部承包进行施工,康鸿盛公司与亨立公司合同约定:“19.1本合同开工后工程造价预算及竣工结算按2006年湖南省工料计价法...③税前造价优惠9%...”,亨立公司与林仙龄合同约定“工程款支付方式按康鸿盛公司拨付工程进度款方法执行,亨立公司按工程总造价收取1%的工程管理费”。最高院认为“住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.6条规定‘规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。’由此可见,规费、安全文明费等应依法缴纳,且不能减免。根据《建设工程施工合同》第十九条关于工程价款的约定,规费、安全文明费等已列入了工程价款,第十九条19.1③约定“税前造价优惠9%”。该优惠应视为对全部工程价款的优惠,既然工程价款中已包括了规费、安全文明费,该费用就应当按约定比例下浮。合同对工程价款的约定,对双方当事人具有约束力,工程价款下浮,并不必然导致向国家缴纳相关费用的减少...因此,原判决在合同约定框架下,判令规费、安全文明费下浮,并无不当。”

四、《建设工程工程量清单计价规范》中对不可竞争性费用限制的分析

上述关于调整不可竞争性费用条款是否有效的争议,其核心为该调整是否违反法律法规禁止性规定,即《建设工程工程量清单计价规范》中对不可竞争性费用条款的限制是属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定。笔者偏向认为属于管理性强制性规定。根据2018年1月1日实施的《标准化法》(主席令第七十八号)第2条“国家标准分为强制性标准、推荐性标准,行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”第10条 “对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求,应当制定强制性国家标准。...,强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。法律、行政法规和国务院决定对强制性标准的制定另有规定的,从其规定。”《建设工程工程量清单计价规范》系住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布,该文件不是法律、法规,且该标准并非由国务院批准发布或者授权发布,故笔者认为《建设工程工程量清单计价规范》规定的标准并非强制性国家标准,其对不可竞争性费用的限制属于管理性强制性规定。有观点认为《建设工程工程量清单计价规范》系2013年7月1日公布,根据原《标准化法》(主席令第十一号)第6条“国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。”住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局可以联合发布强制性标准,因此《建设工程工程量清单计价规范》对不可竞争性费用的限制属于效力性强制性规定。但笔者认为作为上位法的《标准化法》已经修改,且《标准化法》(主席令第七十八号)规定了强制性国家标准的制定程序,在此情况下在未经国务院批准或者授权批准前,不宜认为该限制属于效力性强制性规定。

2020年7月24日,住房和城乡建设部办公厅印发《工程造价改革工作方案》,决定在全国房地产开发项目以及北京市、浙江省、湖北省、广东省、广西壮族自治区有条件的国有资金投资的房屋建筑、市政公用工程项目进行工程造价改革试点。方案的总体思路提出“通过改进工程计量和计价规则、完善工程计价依据发布机制、加强工程造价数据积累、强化建设单位造价管控责任、严格施工合同履约管理等措施,推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价的工程计价方式,进一步完善工程造价市场形成机制。”据此,多地出台了关于取消安全文明施工费、规费等作为不可竞争费用的规定。例如,浙江省住房和城乡建设厅按照该方案的要求,于2020年12月23日印发《浙江省工程造价改革实施意见》(浙建建发【2020】69号)在舟山、金华、嘉兴三市开展工程造价改革试点工作,意见中规定“投标人根据本实施意见及工程量清单计价要求进行投标报价,并考虑一定的风险费用,其中安全文明施工费及规费可根据企业实际情况编制。”河南省住房和城乡建设厅为贯彻落实该方案要求,制定了《河南省工程造价市场化改革实施方案(征求意见稿)》,于2021年6月1日发布并征求意见,方案中规定“试行取消现行工程量清单计价规范有关安全文明费、规费等作为不可竞争费用的规定”。笔者认为关于取消安全文明施工费、规费等不可竞争费用的规定是未来的趋势,逐渐会成为普遍性规定。

五、结 语

鉴于司法实践中,对于不可竞争性费用调整的条款有效性存在争议,所以安全文明施工费、规费、税金作为不可竞争性费用并不意味绝对不可调整,笔者建议发包人和承包人签订建设工程施工合同时,应当对安全文明施工费、规费、税金是否调整、是否参与总价的下浮等事项作出明确约定,对合同预期风险进行分析判断,对合同条款进行明确且细致的表述,避免在合同文本的文义理解中产生争议。

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

本文由“海普睿诚律师事务所”投稿资产界,并经资产界编辑发布。版权归原作者所有,未经授权,请勿转载,谢谢!

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