从两则通道赔偿案例说起，亡羊如何补牢？

大队长金融

2021-02-25 10:22
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上海金融法院的案例既是第“一”个判决通道管理人承担赔偿责任的案件, 但也给大家就如何化解存量风险上了重要的一课。

作者：杨培明

来源：大队长金融（ID：captain_financial）

2020年6月5日, 上海金融法院就原告吴某与被告某信托公司之间的财产损害赔偿纠纷作出二审判决, 驳回某信托公司的上诉请求, 维持原判, 即某信托公司就其通道业务需要在刑事判决追赃程序追索不成的损失在20万元(相当于吴某投资本金的20%)的范围内向吴某承担补充赔偿责任。

上述判决作出后立即引起了业内的恐慌, 通道业务竟然也会赔钱, 那么剩余的存量通道业务该怎么办呢? 也会引发赔偿责任吗? 而该等判决在上周入选2020年全国法院十大商事案例, 也再次将业内对通道业务管理人职责边界的疑问推至顶峰。

另一方面, 此前我们也在微信公众号: 信托百佬汇中看到另一则通道业务赔偿的案例, 而赔偿比例更是高达100%, 让人不禁感慨不但有可能赔钱, 还有可能全赔!

所以我们也想借此机会, 结合法院的案例, 谈谈通道业务管理人的职责范围, 看看通道业务存量产品的风险应该如何化解?

坦白说, 考虑到有很多信托/资管合同都约定了仲裁条款, 上海金融法院是否如很多自媒体所言作出了中国信托史上首个通道业务赔偿判决我们不得而知; 但从上海金融法院的判决来看, 所谓法院要求通道业务管理人必须主动管理的观点肯定是危言耸听的。

案件的交易结构本身并不复杂, 从信托公司的视角来看, 这似乎是一单给“私募产品”做通道发放信托贷款的项目。唯一特别的就是作为委托人的“私募产品”竟然涉嫌集资诈骗、非法集资, 而本案正是集资诈骗和非法吸收公众存款的受害人吴某对受托人提起的财产损害赔偿纠纷。但实际上, 如果我们对比一审浦东法院和二审金融法院的判决书, 就会发现本案的内容十分丰富, 基本涵盖了包括“募投管退”在内的信托产品全流程。

鉴于作为信托计划“委托人”的“私募产品”实际为集资诈骗和非法吸收公众存款的犯罪工具, 因此信托计划受托人是否审查委托资金来源, 是否应当发现委托人资金来源不合法自然成为了案件首要的争议焦点之一。

对于这个问题, 某信托公司认为根据信托计划成立当时(2013年)的监管要求, 受托人对委托人提供的信托资金来源并无核查的义务; 且该等资金来源于经过反洗钱审查的合法银行账户, 基于对银行的信任, 某信托公司有理由认为该等资金来源合法。简而言之, 就是某信托公司想要“甩锅”给银行的反洗钱审查, 并认为其作为事务管理性信托的受托人没有审查资金来源的义务。

对此, 一审和二审法院虽然都作出某信托公司在审查委托资金来源上存在过错的认定, 但两者的分析和说理却存在较大的差异。

一审法院认为: 根据《信托法》第二十五条的规定, 某信托公司应当审慎尽职地履行受托业务的法定责任, 而其中就包括了对于委托资金和项目用途合规性审查, 不得向委托人转移信托计划合规风险管理责任。

换言之, 一审法院认为《信托法》第二十五条已经规定了委托资金来源的审查义务, 因此即便当时的监管规则没有该等具体的要求, 某信托公司仍然负有审查委托资金来源的职责。这个观点对于受托人来说似乎难以接受, 因为大部分金融机构在开展资管业务时往往本着“监管没说一定要做就是可以不做”的态度, 一审法院的观点相当于拿现在的监管要求对早前的业务提出了“更高”的要求, 站在信托计划受托人的角度, 颇有点“溯及既往翻旧账”的意味。

可能是为了让人心服口服, 金融法院在二审判决中并没有再简单地用《信托法》第二十五条来论述信托公司的职责范围, 甚至在判决书的“法院认为”部分中明确不能参照今天的审查标准要求2013年的业务:

“刑事判决认定的事实表明，虽然犯罪分子在募集资金时利用信托产品进行宣传招揽，但某信托公司本身并未参与资金募集。同时，按照当时2013年的法律法规，某信托公司对委托人提供的信托资金来源并无核查的义务”

但是, 金融法院却基于这单通道业务中更“独特”的事实认定了某信托公司的过错。金融法院认为, 公安机关对各方人员的询问笔录均证实曾有私募投资者向某信托公司致电征询。由于委托人本身为有限合伙企业，符合合伙型私募基金的法律特征，某信托公司作为专业的金融机构，对此资金募集形式应有充分认识, 因此某信托公司参与该项目的负责人员已了解到资金来源于社会不特定人员的事实。

所以, 与其说金融法院认为某信托公司没有主动审查资金来源是过错, 不如说是认为某信托公司在犯罪事实已近“昭然若揭”的情况下, 仍然未对犯罪分子借用其金融机构背景进行资金募集的行为采取必要防控措施，也未对社会投资者作出相应警示, 客观上促成了犯罪分子的集资诈骗行为是过错。

因此, 上海金融法院在肯定适用当时监管规定的前提下, 基于本案特殊的案件事实, 认定了某信托公司的过错, 既保证了个案的公平正义, 也避免因为《信托法》第二十五条的理解问题“一杆子打死”全部通道业务, 让所有管理人都承担超出其预期的资金来源审查责任。

当然, 除了上述特殊的案件事实外, 一审和二审法院均提到了另一个重要的影响因素, 就是上海银保监局此前对某信托公司作出了“存在对机构委托人未作充分调查，对其委托资金来源的调查流于形式，对该信托计划的委托资金来源未尽到合规审查义务, 违反了审慎经营规则”的认定。由于无法查阅全文, 姑且不论银保监基于哪些规定作出上述认定, 但在监管机构已经对受托人履职作出负面评价的情况下, 想要让法院反过来认定受托人履职不存在过错是极为困难的。

如果说委托资金遇上非法吸收公众存款、集资诈骗是巧合, 而遇上受害人还询问过受托人更是巧合中的巧合的话, 那么尽职调查就是通道业务的“通病”了, 毕竟从通道业务的逻辑来说, 如果受托人需要进行尽职调查的话, 那无异于主动管理了。所以说, 受托人在通道业务中是否负有尽职调查义务是一个更普遍, 影响更大的问题。

对于这个问题, 一审和二审法院其实有完全相反的观点:

不难发现, 一审法院根据《信托法》第二十五条, 仍然认为无论是通道或主动管理的产品, 受托人均负有尽职调查义务, 换言之在一审法院的观点中其实并没有主动或通道的区别, 可以说是将“通道不免责”的监管要求贯彻到底。但二审法院的态度显然就缓和得多了, 上海金融法院仍然认可了信托合同的约定, 依据合同约定, 认定某信托公司确实不负有尽职调查义务。

相似的, 上海金融法院也认为既然信托合同已经明确约定, 受托人将信托资金向借款人发放信托贷款，借款人逾期不能偿还贷款本息，受托人有权提前终止本信托计划并以信托财产原状形式向受益人进行分配，损失均由委托人自行承担, 那么受托人就仅负有根据指令发放贷款并最终收回贷款的义务, 并不负有主动管理的职责，也不承担贷款风险。换言之, 只要有明确约定, 法院仍然会支持这些通道业务特有的安排。

所以, 虽然通道不免责是最新的监管要求, 但司法机关并不会轻易要求管理人履行合同中不存在或明确不用履行的职责, 通道产品并不会简单因为监管要求的变化而突然变成了主动产品。

其实, 上海金融法院的判决并非个例, 最高院在原告北川羌族自治县农村信用合作联社与被告天风证券股份有限公司、山东省国际信托股份有限公司等之间的合同纠纷二审判决中也持有相同观点, 案号: (2018)最高法民终1209号。

除了上述问题外, 本案还有另一个重要的事实, 那就是某信托公司在计划存续期间向委托人出具了一份《项目风险排查报告》, 在这份报告中对项目情况进行了很多不实的陈述, 掩盖了项目的风险, 并且给出了“项目风险可控, 本次检查未发现重大风险事项”的结论, 而这份报告显然后续又成为了罪犯“忽悠”投资者的工具。

针对这个问题, 上海金融法院认为:

虽然某信托公司系依据委托人指令履行后续管理义务，自身并无主动调查的义务，但并不代表其可以在未经调查的情况下出具没有任何事实依据的《项目风险排查报告》。

不难发现, 虽然受托人在通道业务中没有主动管理的职责, 但仅仅是可以“不作为”地被动管理, 并不可以“胡作非为”地主动管理。受托人承担信义义务是信托法律关系最基本的原则, 且司法实务和学界观点均认为, 信义义务是法定义务, 不能通过合同而免除。换言之, 虽然可以通过信托合同约定限缩受托人的职责范围, 但是受托人的一切管理行为本身, 仍然必须按照“诚实信用、勤勉尽责”的信义义务标准来履行职责。因此除非能保证做好, 否则通道业务的受托人在事务性管理之外的部分, 有可能是“不做不错, 多做多错”的。

说完案例, 让我们回到手上的存量通道产品, 如果这些产品不幸出现了违约风险该怎么做? 微薄的通道费用与可能承担的赔偿风险不成比例是所有机构最担心, 也是大家在通道赔偿案件出现后反复“叫屈”的原因, 所以我们建议大家在排查通道业务风险时, 不妨先问自己三个问题:

可能有人不理解, 这还能假吗? 这么少的管理费, 不是通道, 还能是主动管理吗?

但其实对于司法裁判而言, 是否是“通道业务”并不是说说而已, 裁判机关是默认勤勉尽责和主动管理永远是管理人的常态, 因此如果想要证明自己是可以被动管理、完全听委托人指令行事的通道业务, 那就要拿出明确的约定或者有证据证明虽然在合同中没有约定, 但在管理人与委托人之间已经对此达成了某种交易习惯。

否则仅仅只是和委托人口头上说是通道, 全听委托人的, 但在合同中却没有约定, 甚至还有主动管理的内容安排, 那么不好意思, 这不是通道业务的存量产品, 请按主动管理的标准重新检视管理人履职情况。

正如上文反复强调的, 通道产品或事务型信托本身并不是管理人的护身符。在不考虑倾斜性保护投资者的情况下, 合同约定始终是司法机关认定管理人职责, 甚至是明确勤勉尽责义务边界时最重要的依据之一, 所以即便是通道业务, 受托人/管理人也必须按照合同约定履行相应的职责。

事实上, 在很多以配资为目的而成立, 或由投资顾问牵头设立的资管计划中, 由于劣后和投资顾问是该笔业务的基础, 致使资管计划很容易成为明确约定为通道或实质为通道的产品。或许听从这些主体的要求是更符合市场的惯例, 甚至更符合这单业务的本质, 但切记这一切的前提都应当建立在不违约的前提之上, 否则别说其他投资者, 甚至劣后和投资顾问都有可能翻脸不认人。

举个例子来说, 在很多存量产品中都约定了管理人应当执行劣后或投资顾问的投资建议, 但同时也有关于风控阈值的约定。虽然, 很多管理人将这类产品理解为通道产品, 因为实际的投资掌控在劣后或投资顾问手上, 但这并不意味着在产品触及预警线、平仓线等预先设定的风控阈值时, 管理人可以不采取相应的风控措施; 更不意味着管理人需要听取劣后或投顾违反合同约定的投资建议, 反之如果因为未及时采取风控措施, 或因为听取了劣后或投顾违反合同约定的投资建议, 给其他投资者造成了损失, 管理人仍然有可能承担赔偿责任。

通道不免责, 无疑是监管的要求, 也就是大势所趋。但是, 这意味着通道业务的管理人就需要开始对存量产品主动管理吗?

针对这个问题, 司法机关当然不会反对更勤勉尽责的管理人, 但主动管理是否会成为加分项却要视管理水平而定。从上文分析不难发现, 在司法机关并未否定存量通道业务, 也愿意按照相关约定认定管理人职责的情况下, 即便不进行主动管理, 只要不违反合同, 也不会导致赔偿责任。相反地, 如果进行了主动管理, 而该等管理行为本身存在疏忽, 或是违反了合同约定, 反而有可能导致赔偿责任。

举一个极端的例子, 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第八十七条规定, 场外配资用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的, 人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。

虽未言明, 但其实本条规定就涉及从通道到主动管理的变化。在场外配资业务模式中, 资产管理合同往往约定向劣后或劣后担任的投资顾问开放证券账户的控制权限, 但这种业务模式被证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》叫停, 于是为了符合监管的合规要求, 清理违规存量产品, 就有很多管理人收回了劣后或投资顾问的控制权。

但是, 上述去通道的过程中也引发了不少纠纷, 从《全国法院民商事审判工作会议纪要》第八十七条的规定, 我们不难发现收回账户控制权固然没错, 但转变为主动管理就需要勤勉尽责, 否则投资者没法按照合同约定及时平仓止损, 管理人也不主动平仓止损, 反而会导致管理人需要承担赔偿责任。

当然, 我们不是要支持通道业务或阻止大家主动管理, 但对于存量的通道产品而言, 除非变更合同约定, 否则贸然开始主动管理, 又无法勤勉尽责, 反而有可能增加违约赔偿风险。

所以, 对于可能引发风险的存量通道产品而言, 合同仍然是管理人的核查重点。合同是否能够表明这是通道产品, 合同履行是否存在违约行为, 即便想要去通道化, 想要进行主动管理, 仍然需要关注与原先合同约定是否相符。

我们已经在上文为大家分析了上海金融法院作在通道赔偿“首案”中的法律观点, 也分享了该等案件对于大家化解通道业务存量风险的指引作用。接下来让我们来看另一则对通道业务管理人而言更“可怕”的、全赔的案件。

信托百佬汇：《共担100%赔偿责任!又一信托通道业务惹官司, 万万没想到这么判…》

本案的交易结构同样不复杂, 但由于我们尚无法在公开渠道找到本案判决(可能因为本案已经进入二审程序, 该等判决尚未正式生效), 很多案件细节尚不得而知。但是, 仅就自媒体文章中所引用的法院观点内容, 我们注意到了很多让通道业务管理人瑟瑟发抖的观点:

朝阳法院的观点一方面认为某信托公司对于委托人的委托人负有义务; 另一方认为某信托公司应该主动商请、催促委托人对其发指令, 实质上直接否定了“嵌套”和“通道”两种业务模式, 在《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十九条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十三条仍然贯彻“新老划断”原则, 认可存量产品合同效力的情况下, 变着法子“以侵权为名”翻旧账否定通道和嵌套存量业务, 看似是保护了投资者, 但其实反而有可能导致更大的混乱, 而这也可能是为何央行在去年还延长了过渡期的原因。

当然, 以上仅系个人观点, 一审判决已经作出, 法院最终的观点如何仍然有待二审判决公开后才能确定, 只是希望大家能够再次警惕通道业务的存量风险。