原告（被上诉人）：杨某某、张某某、杨某某

被告（上诉人）：中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司

被告：王某某

一审法院、案号：广州市××区人民法院（2017）粤×民初302号案

二审法院、案号：广州市中级人民法院(2017)粤01民终20517号案

2004年3月27日，杨某某、张某某、杨某某与金辉洋公司签订《辉洋苑·蔚蓝心殿房屋认购书》，约定向金辉洋公司认购广州市黄沙大道189-201号辉洋苑·蔚蓝心殿××阁××单位。之后，杨某某、张某某、杨某某与金辉洋公司签订了《商品房买卖合同》，约定向金辉洋公司购买辉洋苑××阁××房屋（涉案房屋），建筑面积共120.61平方米，总房价款542456元。合同签订后，杨某某、张某某、杨某某向金辉洋公司支付房款512456元，并于2004年11月16日接收了上述房屋使用至今。

2001年7月，金辉洋公司与王某某签订了《商品房买卖合同》，将涉案房屋出售给王某某，并于2001年7月9日在房管部门办理了预售合同登记备案手续（合同号00076323），约定付款方式为按揭付款。

2001年8月22日，中国建设银行广东省分行与王某某签订《楼宇按揭合同》，约定中国建设银行广东省分行的经办银行为东环支行，由王某某以其向开发商购买的本案的涉案房屋作抵押，作为贷款400000元的还款担保等。同年9月17日经批准已办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行广州市东环支行的。后中国建设银行广州市东环支行向王某某发放了贷款400000元。

2001年10月26日，东环支行并入中国建设银行广州市白云支行（以下简称白云支行）。

2004年6月28日，白云支行与中国信达资产管理有限公司广州办事处签订《债权转让协议》，约定白云支行将其对290户借款人（包括王某某）共计290笔借款合同项下的债权转让给中国信达资产管理有限公司广州办事处。

2004年11月29日，中国东方资产管理公司广州办事处与中国信达资产管理有限公司广州办事处签订《债权转让协议》，由中国信达资产管理有限公司广州办事处将其对290户借款人（包括王某某）共计290笔借款合同项下的债权转让给中国东方资产管理公司广州办事处。

2017年1月20日，中国东方资产管理公司广州办事处更名为中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司。

2014年，杨某某、张某某、杨某某以金辉洋公司将涉案房屋预登记至王某某名下，并办理抵押登记为由向一审法院提起（2014）穗×法民三初字第222号案的诉讼，请求确认金辉洋公司与王某某关于买卖涉案房屋的行为无效，并涂销该房屋在房屋管理部门已办理的买卖合同登记备案手续。一审法院经审理后认为金辉洋公司与王某某签订买卖合同非出于真实的买卖本意，属以合法形式掩盖非法目的的行为，故判决双方签订《商品房买卖合同》买卖涉案房屋的行为无效。同年，一审法院以（2014）穗×法民三初字第1904号民事判决书确认杨某某、张某某、杨某某与金辉洋公司针对涉案房屋存在合法有效的商品房买卖合同关系。

东方资产公司不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉认为：1.杨某某、张某某、杨某某购房时可以到房管部门查询涉案房屋是否存在一房二卖、抵押等情况，因此杨某某、张某某、杨某某与金辉洋公司是过错方。2.在银行与王某某签订按揭合同时，王某某是涉案房屋权属证书登记的权利人，所以银行有理由相信房屋权属证书记载的权利人即为房屋所有权人，且银行与王某某办理了抵押登记，故该抵押权成立并有效。因此，东方资产公司请求撤销一审判决并驳回杨某某等人的诉讼请求。杨某某等人则认同一审判决，请求予以维持。

六 二审法院查明的事实与裁判

广州市中级人民法院经二审，确认了一审法院查明的事实。另查明：涉案房屋的《广州市房地产抵押登记证明书》载明：“以预购商品房或者在建房屋抵押登记的，房屋竣工后抵押关系尚未终止的，抵押当事人应当在房屋竣工验收合格之日起三十日内，申请办理房地产证及他项权利证”。

本案中，二审法院以涉案房屋仅办理抵押预告登记不产生抵押权法律效力为由撤销了一审法院关于房屋抵押无效的认定，究其原因是两级法院对于抵押的效力和产生抵押权效力的理解不同所致。那么抵押效力和抵押权效力在法律意义上指的是什么？两者的区别和联系如何？如何看待两级法院对该问题的认定？对此，笔者作以下梳理和论述：

1.依照我国《担保法》第三十三条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；第三十八条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。可见，抵押的内容具有两方面的意义，一是建立在某种特定物之上的一种债的担保形式，其体现在法律行为方式上为当事人之间发生的特定民事法律行为，即签订抵押合同。二是其主要保障的是债权人在债务人不履行到期债务时有权行使优先受偿权，即实现抵押权。抵押的上述特点决定了一个抵押行为要产生合法有效的抵押权效力，必须受到以下两方面的法律限制：

第一，抵押既为民事法律行为，其效力必须受到法律规定的限制。根据《民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《合同法》第四十四条也规定了依法成立的合同自成立时生效。而对于无效的民事行为（包括合同），《民法通则》、《民法总则》和《合同法》均作了相应的规定，其中《合同法》第五十二条列明了合同无效的五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。因此，抵押作为一种民事法律行为要产生抵押权的法律效力，其前提必须是合法有效的。如果当事人签订的抵押合同本身因不具备法律规定的有效要件而无效，那么该抵押行为便不构成法律意义上的抵押，更不可能产生抵押权的法律效力，而仅为无效的民事行为。

第二，不动产抵押权的设立，除了成立抵押行为外，还必须具备物权变动要件，即登记。对此，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。” 第一百八十七条又规定了以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。可见，不动产物权变动经依法登记产生法律效力是我国法律规定的一项原则，但有例外；而以不动产或者不动产物权设定抵押的则应当登记，否则不产生抵押权的法律效力。对于动产抵押，依据《物权法》第一百八十八条规定确立的是登记对抗的原则，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。

根据上述分析，我们知道抵押是一种旨在设立和实现抵押权的民事法律行为，而抵押权是由抵押行为直接设立（动产抵押权）或者登记设立（不动产抵押权）的一种担保物权。成立有效的抵押合同是设定不动产抵押权的前提（动产抵押权则与抵押合同同时设立），而抵押权的设立和实现则是抵押的目的和法律后果。

2.弄清楚了抵押的效力和产生抵押权效力的区别和联系之后，我们再进一步分析本案中两级法院针对抵押问题的审判观点和处理结果。首先，本案原告起诉的是确认两被告对涉案房屋设定抵押的行为无效，进而主张东方资产公司不享有对该房屋的优先受偿权，原告提出该请求是符合抵押无效导致不产生抵押权效力这一法律逻辑的。其次，对于原告主张，一审法院也遵循了这一法律逻辑进行审判。根据已查明事实，被告王某某与金辉洋公司之间串通买卖涉案房屋的行为无效，因此王某某并不真实享有对该房屋的所有权。一审法院据此适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第113条关于以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效的规定作出处理，并无不当。其实除了上述法律规定外，《物权法》第一百八十四条也列明了不得抵押的相关财产，其中包含了所有权、使用权不明或者有争议的财产。所以，一审法院在依法确认当事人之间对涉案房屋设定抵押的行为无效的基础上否定了东方资产公司对该房屋享有的优先受偿权是符合法律规定的，处理也是得当的。再次，二审法院虽然也确认了东方资产公司不享有对涉案房屋的优先受偿权，即两被告设定抵押的行为不产生抵押权的法律效力，但是其依据的是房屋抵押的预告登记与抵押权登记的法律区别，而非抵押行为本身的效力，甚至认为因抵押权尚未设立所以抵押合同也未生效，而非无效。该观点实际是将抵押合同的效力和抵押权效力混为一谈了。抵押预告登记固然非法律规定的抵押权登记，其主要作用在于公示对抗第三人而非实现抵押权，但是作为经过预告登记的抵押行为，抵押合同的成立与生效是独立和区别于抵押权的设立的。

本案中，二审法院以抵押预告登记与抵押权登记存在效力上的区别作为改判依据，虽然有可斟酌之处，但是抵押预告登记和抵押权登记确实存在法律效力上的区别，而且该问题在实践中容易引起当事人的误解从而引发诉讼。那么，抵押预告登记和抵押权登记的效力区别在哪里？在因抵押权未登记而不产生抵押权效力的情况下，抵押人应承担什么责任？笔者主要分析如下：

1.抵押预告登记与抵押权登记的效力区别

我国物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是物权法关于不动产登记制度中预告登记的规定，该规定旨在保全一项以将来发生不动产物权变动为目的债权请求权的实现。预告登记的上述规定决定了其主要具有两方面的效力：一是正面效力，即保全将来发生不动产物权变动的请求权的效力，该请求权包括取得、转移、变更不动产物权的请求权。该正面效力规制了违背预告登记的擅自处分行为发生物权效力的后果，排斥了后来其他物权变动的效力,即对抗效力；二是负面效力，即保全的债权消失时，或者在确定的财产登记条件已经具备，或是所附条件具备以及所附期限到来时，预告登记人未积极申请登记的应承担预告登记失效的法律后果。从担保行为预告登记的角度考虑，无论是正面效力还是负面效力，都显示出预告登记与担保物权的区别：预告登记是保全债权实现的措施，不存在变价和清算程序，换言之，预告登记不是担保物权本身，债权人不能因此享有优先受偿的权利；担保物权在本质上就是优先受偿权，它使得债权人在债权之外，享有将担保物变价并优先受偿的权利。

对于物权的种类和生效条件，《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”；第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”；第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经等级，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，我国对于物权的种类实行的是物权法定的原则，禁止随意认定物权的成立和生效，而必须依法登记或交付。对于登记的形式，《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”；第十六条规定：“不动产登记簿是物权的归属和内容的根据。”；第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”上述规定明确了不动产物权登记的法定形式和载体，即不动产登记簿及不动产权属证书，其他形式的登记如本案中的《广州市房地产抵押登记证明书》均不能产生物权设立和变动的法律效力。

结合对上述预告登记效力和物权种类与登记形式的分析，我们清楚了预告登记本身并非物权，两者是有法律意义上的实质区别的。以此推之，抵押预告登记并非抵押权，亦非抵押权法定登记形式，仅是将来发生抵押权变动的具有对抗第三人效力的请求权，所以，抵押预告登记在转变为抵押权登记之前并不产生抵押权的法律效力。

2.抵押权未登记时担保人的责任承担

根据《物权法》的规定，不动产抵押权未办理抵押登记的，抵押权不成立。换言之，当事人针对债权担保签订抵押合同后，未依法办理登记手续的，债权人不能就抵押物行使优先受偿权。那么在此情况下，债权人的权利如何救济？担保人应对此承担什么责任呢？要弄清楚这个问题，首先必须对抵押合同的效力作出区分，即在抵押合同有效或者无效的情形下寻求不同的解决途径。

第一，在抵押合同有效的情形下，债权人可以要求担保人承担抵押合同上的担保义务：一是继续履行法定登记责任。《物权法》规定了不动产抵押应当办理抵押登记，因此在能够继续办理抵押登记的情况下，债权人可依据《合同法》第一百零七条的规定，要求担保人承担继续履行的违约责任，通过协助债权人办理抵押登记，使抵押权得以设立。二是赔偿损失的责任。《合同法》第一百零七条规定的关于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的责任中，除了承担继续履行义务外，还包括了采取补救措施或者赔偿损失等。因此在继续办理抵押登记已不可能（如已为他人办理抵押或者查封的）且债权人在未获款项偿还的情况下无法就担保物行使优先受偿权时，债权人可以要求担保人承担赔偿损失的违约责任。该损失赔偿责任首先应该是补充连带清偿责任，即在债务人未能全部或部分清偿到期债务的情况下，担保人应对未清偿部分承担连带清偿责任。其次，该赔偿责任应以抵押物价值为限。按照《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这里的可以预见的利益状态只能是以抵押物的价值优先受偿，否则就超过了可得利益损失的赔偿范围了。

第二，在抵押合同无效的情形下，抵押合同各方当事人应根据过错程度确定责任的承担。《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”简言之，在抵押合同无效时，便不存在继续办理登记的前提和可能了，但是债权人存在过错的仍应依法承担损失赔偿责任。