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2023不良资产大会昆明站
双方权利义务履行完毕后，陕西某石化公司按照合同能源管理项目的要求将发电厂、煤气柜及加压站所有权无偿转让给江苏某钢厂。
作者：程伟
来源：海普睿诚律师事务所（ID：hprclaw）
案情回顾：2013年，陕西某石化公司与江苏某钢厂签订了《钢厂余热发电节能项目合作合同》（以下简称：合同），约定：陕西某石化公司承担发电厂及配套设备设施的投资和建设，江苏某钢厂应全年不间断提供锅炉用煤气资源，保证电厂项目正常运行，满足正常发电需要，并保证发电厂所发电能全部自用。合同约定了合作分享期为60个月，确定了双方对于发电收益的分享比例。合同还约定：陕西某石化公司投资建设的发电厂及相关发电设备等全部设施的所有权归陕西某石化公司所有。双方权利义务履行完毕后，陕西某石化公司按照合同能源管理项目的要求将发电厂、煤气柜及加压站所有权无偿转让给江苏某钢厂。
合作合同签订后，陕西某石化公司依约进行了发电厂的投资和建设，2017年完工，开始运营。
2019年6月25日，江苏某钢厂被人民法院裁定进行破产清算。
由于江苏某钢厂生产不正常及环保部门要求停产等原因，发电厂一直不能正常运转。至裁定破产清算时，分享期仅履行了 10个月。尚有50月的分享期未能履行。笔者作为本案陕西某石化公司的委托代理律师，向江苏某钢厂破产管理人提交了申请，要求对陕西某石化公司对位于江苏某钢厂厂内的发电厂及相关发电设备等全部设施行使取回权。
问题：
陕西某石化公司申请取回权是否会得到支持？
法律分析
一、破产案件中，行使取回权的财产范围
根据《 最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条、七十二条：“债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；”财产权利人有权取回。案例中所涉财产显然不属于本条规定范围内的财产，不能直接依据本条规定行使取回权。
二、破产案件中，所有权保留的买卖合同中所有权尚未转移的处理规定
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定》（二）第三十四条：“买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同。” 第三十八条：“买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法第三十八条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。”之规定，破产管理人有权决定继续履行或解除该合同，如决定解除合同，出卖人当然可以行使取回权，反之则不能行使取回权。
案例中，双方不是买卖合同，约定合同履行完毕后财产所有权归破产人所有，因江苏某钢厂已被人民法院宣告破产，处于停产等待财产处置状态，该合同已无继续履行的可能，所以，不能依据本条规定，由管理人决定是否继续履行合同。
三、合作协议中约定利益分享期过后，财产无偿归破产人所有，分享期虽未届满，但已经过部分分享期，投资方申请取回，是否能得到支持
1、第一种观点：
双方约定分享期届满后，投资人建造的发电厂无偿归钢厂所有，应视为分享到期后，该钢厂有以0对价购买该项财产的权利，但因钢厂破产时分享期未届满，该钢厂无权以0对价要求投资人将该项财产出售给破产人，该项财产仍归投资人所有，投资人当然可以行使取回权。
2、第二种观点：
根据合同约定，利益分享期为60个月，假设在该钢厂破产时已经过50多个月的分享期，如果以分享期未届满财产所有权不能转移为由，投资人可以形式取回权，将会对破产人不公，从而损害其他债权人的利益。投资人可以行使取回权，应该按照分享期已经过的时间比例，由出资人向破产人支付分享期分享利益中包含财产转让价款的部分。
3、第三种观点：
管理人可以决定收回该项财产，投资人不能行使取回权，对于投资人按照合同约定的违约责任进行赔偿，该赔偿按照一般债权申报偿付。
四、行使取回权的法律路径
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二十七条：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。”之规定，申请人应首先向管理人提交申请，如管理人不认可，申请人再向人民法院提起诉讼要求行使取回权。
笔者观点：
案例中，应支持陕西某石化公司对其投资建设的发电厂及相关设备设施行使取回权。依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”，陕西某石化公司投资建设的发电厂及附属设备，按照约定其所有权为陕西某石化公司所有，江苏某钢厂破产清算，该部分财产不属于破产财产。双方约定了效益分享期，约定分享期履行完毕后，陕西某石化公司将该财产无偿转让给江苏某钢厂，但截至目前为止分享期仅经过了10 个月，占全部分享期的比例仅为 16.67% ，应依法认定该部分财产所有权仍归陕西某石化公司所有。陕西某石化公司的取回权申请应得到支持。
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